Постановление Президиума Ростовского областного суда от 17 августа 2017 года №4У-333/2017, 44У-124/2017

 
ПРЕЗИДИУМ РОСТОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
 
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 
от 17 августа 2017 года Дело N 44У-124/2017
 
суда кассационной инстанции
г. Ростов-на-Дону 17 августа 2017 года
Президиум Ростовского областного суда в составе:
председательствующего Е.А.Золотаревой
членов президиума Т.В.Юровой, В.И.Носова, Г.А.Проданова, Н.Н.Титовой, В.Л.Антиповой, С.М.Бахтиной, М.В.Чеботаревой
при секретаре В.С.Камчатнове
рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Сементьевой Е.В. в интересах осуждённого Матвиенко В.В. на приговор Кировского районного суда г.Ростова-на-Дону от 16 марта 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 9 августа 2016 года, в соответствии с которыми
Матвиенко Валерий Викторович, родившийся ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА в посёлке АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, ранее судимый:
- 27 октября 1999 года Красненским районным судом Белгородской области по п.п. «а», «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;
- 24.04.2000 Староминским районным судом Краснодарского края по ч.3 ст.30, ч.1 ст.105, ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ к 10 годам лишения свободы, 13.02.2009 освобожден по отбытию наказания;
- 23.12.2013 Багаевским районным судом Ростовской области по ч.3 ст.30, п.п. «а», «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам 5 месяцам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года,
осуждён:
- по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы (по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере от 10 июня 2014 г.);
- по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы (по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере от 4 августа 2014 г.);
- по ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы (по эпизоду приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере от 9 октября 2014 г.).
В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначено 10 лет 3 месяца лишения свободы.
В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Багаевского районного суда Ростовской области от 23 декабря 2013 года.
В силу ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Багаевского районного суда Ростовской области от 23 декабря 2013 года и окончательно к отбытию назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
Срок наказания исчислен с 16 марта 2016 года. В соответствии с ч.3 ст.72 УК РФ засчитано в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 9 октября 2014 года по 15 марта 2016 года включительно.
В приговоре решена судьба вещественных доказательств.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 9 августа 2016 года приговор Кировского районного суда г.Ростова-на-Дону от 16 марта 2016 года изменен:
- смягчено наказание, назначенное по ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, до 9 лет 11 месяцев лишения свободы;
- на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1, ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1, ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначено 10 лет 2 месяца лишения свободы;
- на основании ч.5 ст.74 УК РФ условное осуждение по приговору Багаевского районного суда Ростовской области от 23 декабря 2013 года отменено;
- на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Багаевского районного суда Ростовской области от 23 декабря 2013 года и окончательно к отбытию назначено наказание 10 лет 5 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима. В остальном приговор оставлен без изменения.
Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Голиковой Е.Г., позицию осужденного Матвиенко В.В. с помощью средств видеоконференцсвязи, адвоката Сементьеву Е.В., поддержавших доводы кассационной жалобы об отмене судебных решений, мнение заместителя прокурора Ростовской области С.В.Паволина, полагавшего приговор изменить, президиум
УСТАНОВИЛ:
согласно приговору Матвиенко В.В. совершил преступления при следующих обстоятельствах.
Матвиенко В.В. 10 июня 2014 года в период времени с 21 часа 44 минут до 21 часа 46 минут, находясь в автомобиле, припаркованном у кафе «Идеал» напротив дома № 1 по ул.Чапаева в г.Аксае Ростовской области, в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» за 1500 рублей незаконно передал А., действовавшему на законных основаниях в рамках проведения указанного мероприятия, наркотическое средство - героин (диацетилморфин) массой 0, 621 грамма. Тем самым Матвиенко В.В. покушался на незаконный сбыт наркотического средства - героин (диацетилморфин) массой 0, 621 грамма, в значительном размере, однако довести свой преступный умысел до конца не смог по не зависящим от него обстоятельствам, так как указанное наркотическое средство А. в тот же день добровольно было выдано оперативным сотрудникам УФСКН России по Ростовской области и таким образом изъято из незаконного оборота.
Он же 4 августа 2014 года в период времени с 13 часов 57 минут по 14 часов 00 минут, находясь у дома по ул.Станиславского в г.Ростове-на-Дону, в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» за денежные средства в сумме 4500 рублей незаконно передал А., действовавшему на законных основаниях в рамках проведения указанного мероприятия, наркотическое средство - героин (диацетилморфин) массой 2, 66 грамма. Тем самым Матвиенко В.В. покушался на незаконный сбыт наркотического средства - героин (диацетилморфин) массой 2, 66 грамма, в крупном размере, однако довести свой преступный умысел, направленный на распространение наркотических средств, до конца не смог по не зависящим от него обстоятельствам, так как указанное наркотическое средство в тот же день было добровольно выдано А. оперативным сотрудникам УФСКН России по Ростовской области и таким образом изъято из незаконного оборота.
Он же, реализуя преступный умысел, направленный на распространение наркотических средств, действуя умышленно из корыстных побуждений в целях получения незаконной материальной выгоды до 6 часов утра 9 октября 2014 года приобрел наркотическое средство - героин (диацетилморфин) общей массой не менее 129, 77 грамма (122, 58 г+7, 19 г), в крупном размере, которое хранил как при себе, так и по месту своего жительства АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, с целью дальнейшего незаконного сбыта, то есть, приготовился незаконно сбывать наркотическое средство - героин (диацетилморфин) общей массой не менее 129, 77 грамма неопределенному кругу лиц, однако довести свой преступный умысел до конца не смог по не зависящим от него обстоятельствам, так как наркотическое средство - героин (диацетилморфин) массой 129, 77 грамма было обнаружено и изъято в ходе обыска по месту жительства Матвиенко В.В. АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН и в ходе личного обыска Матвиенко В.В., проведенного сотрудниками УФСКН России по Ростовской области 9 октября 2014 года. Наркотическое средство - героин (диацетилморфин) массой 129, 77 грамма является крупным размером данного вида наркотического средства.
В кассационной жалобе адвокат Сементьева Е.В. считает вынесенные судебные решения в отношении Матвиенко В.В. незаконными и необоснованными, просит их изменить, квалифицировать действия Матвиенко В.В. по эпизоду от 10 июня 2014 года по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, прекратить производство по уголовному делу в остальной части. Указывает на то, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, умысел на сбыт наркотических средств у Матвиенко В.В. отсутствовал, он лишь оказывал помощь А. в приобретении наркотического средства 10 июня 2014 года, то есть действовал исключительно как пособник. Обращает внимание на отсутствие сведений о причастности Матвиенко В.В. к незаконному обороту наркотических средств, проведение «проверочных закупок» с нарушениями требований закона. Отмечает, что сотрудники УФСКН России по Ростовской области, выявив факт сбыта наркотика Матвиенко В.В. 10 июня 2014 года, не пресекли его действия, не предприняли мер по выявлению сбытчика наркотического средства, а вновь посредством действий А. спровоцировали его на совершение преступления 4 августа 2014 года. Считает протокол обыска по месту жительства Матвиенко В.В. недопустимым доказательством, поскольку перед обыском Матвиенко В.В. не предлагалось добровольно выдать запрещенные вещества, в ходе обыска принимали участие понятые, ранее участвовавшие в качестве понятых при производстве следственных действий. Утверждает, что судом апелляционной инстанции уголовное дело по апелляционным жалобам рассмотрено формально. Выражает несогласие с постановлением судьи Ростовского областного суда от 10 февраля 2017 года об отказе в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.
Кассационная жалоба передана на рассмотрение президиума Ростовского областного суда судьей Верховного Суда Российской Федерации по тем основаниям, что судом не обсуждался вопрос о наличии оснований для назначения наказания по совокупности приговоров с учетом того, что в отношении Матвиенко В.В. по приговору от 23 декабря 2013 года подлежало применению Постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24 апреля 2015 года № 6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов», и, кроме того, заслуживает внимание довод жалобы адвоката Сементьевой Е.В. об обоснованности проведения в отношении Матвиенко В.В. двух проверочных закупок.
Изучив материалы уголовного дела и доводы кассационной жалобы адвоката Сементьевой Е.В., президиум приходит к следующему.
В соответствии со ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений.
Эти требования Закона по данному уголовному делу соблюдены.
Выводы суда о виновности Матвиенко В.В. в покушении на сбыт наркотических средств в значительном и крупном размерах соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и основаны на достаточной совокупности исследованных в судебном заседании доказательств: показаниях свидетелей А., П., Л., С., К1., К2.; материалами оперативно-розыскных мероприятий (т.1 л.д.13-25, 81-91); заключением эксперта № 215 от 13.03.2015; протоколами осмотра и прослушивания фонограмм от 25.02.2015; вещественными доказательствами; а также иными доказательствами, приведенными в описательно-мотивировочной части приговора.
Доводы жалобы об отсутствии сведений о причастности Матвиенко В.В. к незаконному обороту наркотических средств несостоятельны. Из показаний свидетелей С., Л., К2. следует, что в УФСКН России по Ростовской области поступала информация о том, что сбытом наркотического средства - героин в г.Ростове-на-Дону и Ростовской области занимается мужчина по имени «В», в связи с чем принимались меры по установлению этого лица и каналов поставки наркотических средств. Поскольку имевшаяся в распоряжении сотрудников УФСКН информация совпала с сообщением обратившегося в эту службу А. о том, что сбытом наркотического средства - героин занимается знакомый ему мужчина также по имени «В», то в соответствии с законодательством об оперативно-розыскной деятельности было организовано проведение оперативно-розыскных мероприятий по установлению этого лица. При проведении проверочной закупки в г.Аксае Ростовской области 10.06.2014 личность мужчины по имени «В» установлена не была, 4 августа 2014 года сотрудниками правоохранительных органов была проведена вторая проверочная закупка с целью установления каналов поставки наркотического средства, в результате которой были установлены лица, причастные к поставке наркотического средства Матвиенко В.В.(рапорт т.1 л.д.128-129). Сведения об этих лицах Матвиенко В.В. подтвердил в ходе оперативного эксперимента (протокол осмотра и прослушивания фонограммы в т.2 л.д. 81-88).
При таких обстоятельствах доводы кассационной жалобы, ставящие под сомнение обоснованность проведения в отношении Матвиенко В.В. двух проверочных закупок, являются несостоятельными, а утверждение автора жалобы о том, что сотрудники УФСКН России по Ростовской области, выявив факт сбыта наркотического средства Матвиенко В.В. 10 июня 2014 года посредством действий А., участвовавшего в роли закупщика, незаконно провели проверочную закупку 4 августа 2014 года, противоречит материалам уголовного дела.
Действия осужденного Матвиенко В.В. получили надлежащую юридическую оценку и правильно квалифицированы судом по эпизоду от 10.06.2014 по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам; по эпизоду от 04.08.2014 по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.
Доводы кассационной жалобы о квалификации действий Матвиенко В.В. по эпизоду от 10 июня 2014 г. по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228.1 УК РФ противоречат фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, и выводам суда, изложенным в приговоре.
Оснований для признания результатов оперативно-розыскной деятельности, в том числе проверочных закупок, недопустимыми, не усматривается, поскольку они осуществлены при наличии достаточных данных о необходимости их проведения, полученные сведения в установленном порядке легализованы, что соответствует нормам УПК РФ.
Вместе с тем приговор и апелляционное определение Ростовского областного суда в отношении Матвиенко В.В. подлежат изменению в связи со следующим.
Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.
Указанные требования уголовно-процессуального закона по эпизоду приготовления к сбыту наркотических средств судами первой и апелляционной инстанций не соблюдены.
Из материалов дела усматривается, что 14 июля 2014 года старшим следователем следственной службы УФСКН России по Ростовской области возбуждено уголовное дело № 2014868184 по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ по факту покушения на сбыт 10 июня 2014 года А. наркотического средства - героин массой 0, 621 г (т.1 л.д.1-2).
Основанием для возбуждения уголовного дела послужили результаты оперативно-розыскных мероприятий от 10 июня 2014 года, при проведении которых принимал участие гражданин П.
18 августа 2014 года старшим следователем следственной службы УФСКН России по Ростовской области было возбуждено уголовное дело № 2014868361 по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ по факту сбыта 4 августа 2014 года А. наркотического средства - героин массой 2, 66 г (т.1 л.д. 70-71).
Основанием для возбуждения уголовного дела послужили результаты оперативно-розыскных мероприятий от 4 августа 2014 года, при проведении которых также принимал участие гражданин П.
28 августа 2014 года П. был допрошен по данному уголовному делу в качестве свидетеля об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий 10 июня 2014 года (т.1 л.д. 55-57) и об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий 4 августа 2014 года (т.1 л.д. 115-117).
Постановлением Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 6 октября 2014 года по уголовному делу № 2014868361 разрешено проведение обыска в домовладении по месту жительства Матвиенко В.В. (т.1 л.д.201).
Согласно протоколу обыска в домовладении и протоколу личного обыска Матвиенко В.В. в качестве понятого при производстве указанных следственных действий 9 октября 2014 года принимал участие гражданин П. (т.1 л.д. 205-212, 214-218).
В силу ст.60 УПК РФ понятой - не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия.
Частью 2 статьи 60 УПК РФ закреплено, что понятыми не могут быть участники уголовного судопроизводства, к которым в соответствии с главой 8 УПК РФ отнесены и свидетели.
В нарушение вышеуказанных положений уголовно-процессуального закона следователем при производстве обыска по месту жительства Матвиенко В.В. и при личном обыске Матвиенко В.В. 9 октября 2014 г. в качестве понятого был привлечён гражданин П., который на тот момент уже являлся участником уголовного судопроизводства по уголовному делу, а именно имел процессуальный статус свидетеля.
Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми.
Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.
Вышеизложенное свидетельствует о недопустимости основных доказательств, используемых в доказывании вины Матвиенко В.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, а именно протокола обыска в домовладении по месту жительства Матвиенко В.В. и личного обыска Матвиенко В.В., в ходе которых изъяты наркотические средства, следовательно, все последующие следственные действия и полученные в результате их проведения доказательства не имеют юридической силы.
В связи с изложенным президиум полагает, что судебные решения в отношении Матвиенко В.В. в части его осуждения по ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ подлежат отмене, производство по уголовному делу в этой части - прекращению на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии Матвиенко В.В. состава преступления.
В данной части за Матвиенко В.В. следует признать право на реабилитацию.
На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 и ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, президиум считает возможным назначить наказание путем поглощения менее строгого наказания более строгим.
Кроме этого, к существенным нарушениям уголовного закона относится, в частности, неправильное его применение.
По приговору Багаевского районного суда Ростовской области от 23 декабря 2013 года Матвиенко В.В. осужден по ч.3 ст.30, п.п. «а», «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам 5 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года.
Судами первой и апелляционной инстанций не обсуждался вопрос о наличии оснований для назначения Матвиенко В.В. наказания по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ с учетом того, что в отношении Матвиенко В.В. по приговору от 23 декабря 2013 года подлежало применению Постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24 апреля 2015 года № 6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов».
Вместе с тем в соответствии с п. 4 акта об амнистии от 24 апреля 2015 года подлежат освобождению от наказания условно осужденные. На момент вынесения акта об амнистии ограничений для применения акта об амнистии в отношении Матвиенко В.В. не имелось, поскольку факт совершения осужденным нового умышленного преступления во время отбывания наказания, что давало бы основания для признания его злостным нарушителем установленного порядка отбывания наказания, должен подтверждаться на день вступления в силу акта об амнистии постановлением органа предварительного расследования о прекращении уголовного дела по нереабилитирующему основанию либо вступившим в законную силу обвинительным приговором. При отсутствии на указанный день такого процессуального документа акт об амнистии подлежит применению.
Поскольку на день вступления в силу акта об амнистии указанных процессуальных документов в отношении Матвиенко В.В. не имелось, то оснований для отмены условного осуждения по приговору Багаевского районного суда Ростовской области от 23 декабря 2013 года в соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ и назначения окончательного наказания с применением положений ст.70 УК РФ у суда первой инстанции не было.
При таких обстоятельствах президиум находит, что Матвиенко В.В. подлежит освобождению от наказания, назначенного по предыдущему приговору Багаевского районного суда Ростовской области от 23 декабря 2013 года, на основании акта об амнистии со снятием судимости, что влечет изменение состоявшихся в отношении Матвиенко В.В. приговора и апелляционного определения с исключением наказания, назначенного осужденному по правилам ст. 70 УК РФ.
Наказание по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 и ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, президиум считает возможным назначить в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум
П О С Т А Н О В И Л :
приговор Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 16 марта 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 9 августа 2016 года в отношении Матвиенко Валерия Викторовича в части осуждения по ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.
В соответствии с п.4 ч.2 ст.133 УПК РФ признать за Матвиенко В.В. в этой части право на реабилитацию.
Эти же судебные решения в отношении Матвиенко В.В. изменить:
- исключить из вводной части приговора указание на судимость по приговору Багаевского районного суда Ростовской области от 23 декабря 2013 года;
- исключить указание об отмене в соответствии с ч.4 ст.74 УК РФ Матвиенко В.В. условного осуждения по приговору Багаевского районного суда Ростовской области от 23 декабря 2013 года;
- исключить указание на назначение наказания Матвиенко В.В. по правилам ст. 70 УК РФ;
- в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 и ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, путём поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначить Матвиенко В.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.
Председательствующий



Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка