Постановление Президиума Смоленского областного суда от 16 мая 2018 года №4У-312/2018, 44У-24/2018

 
ПРЕЗИДИУМ СМОЛЕНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
 
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 
от 16 мая 2018 года Дело N 44У-24/2018
Президиум Смоленского областного суда в составе:
председательствующего А.В.Ерофеева,
членов президиума А.В.Винеля, Н.В.Гузенковой,
Н.Н.Макаровой, А.Е. Перова
с участием
заместителя прокурора
Смоленской области Г.П. Сенченкова
по докладу судьи Т.А. Фурман
при секретаре Е.В. Шутиковой
рассмотрев кассационную жалобу осужденного Алейникова Михаила Александровича на приговор Десногорского городского суда Смоленской области от 25 февраля 2015 года
установил:
приговором Десногорского городского суда Смоленской области от 25 февраля 2015 года
Алейников Михаил Александрович <данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
осужденный этим же судом 16 января 2014 года по ч.1 ст. 232 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы,
осужден:
по ч.3 ст.30 п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ с учетом ч.3 ст. 66 УК РФ к 8 годам лишения свободы,
по ч.1 ст. 30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ с учетом ч.2 ст. 66 УК РФ к 8 годам лишения свободы,
в силу ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Приговор Десногорского городского суда Смоленской области от 16 января 2014 года постановлено исполнять самостоятельно.
Срок отбытия наказания исчислен с 25 февраля 2015 года. Зачтено в срок отбытия наказания Алейникову М.А. время содержания его под стражей с 17 сентября 2013 года по 24 февраля 2015 года.
Решена судьба вещественных доказательств.
В апелляционном порядке приговор обжалован не был. Вступил в законную силу 11 марта 2015 года.
По приговору суда Алейников М.А. признан виновным и осужден
за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" продал закупщику под псевдонимом " ФИО22 наркотическое средство диацитилморфин ( героин) в двух свертках общей массой 0, 53 грамма 9 августа 2013 года и массой 1, 34 грамма 27 августа 2013 года. Действия квалифицированы по ч.3 ст.30 п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ.
за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, хранил по месту своего жительства с целью сбыта 4 свертка с наркотическим средством каннабисс ( марихуаной) и 1 сверток с марихуаной при себе общей массой после высушивания не менее 1510, 65 грамма до 17 сентября 2013 года. Действия квалифицированы по ч.1 ст. 30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ. Данные преступления совершены при обстоятельствах указанных в приговоре суда.
В судебном заседании Алейников М.А. вину в покушении на сбыт наркотического средства признал полностью, в приготовлении к сбыту наркотического средства вину признал частично.
В кассационной жалобе осужденный Алейников М.А. просит приговор изменить, исключить из приговора его осуждение по эпизоду от 27 августа 2013 года, признав доказательства недопустимыми, а действия сотрудников наркоконтроля провокационными. Переквалифицировать его действия с ч.1 ст. 30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ст. 228 УК РФ как хранение наркотических средств без цели сбыта. Учесть все смягчающие по делу обстоятельства в соответствии с п. "и" ч.1 и ч.2 ст. 61 УК РФ, учесть ст. 60 УК РФ и требования ч.1 и ч.2 ст. 62 УК РФ, наказание смягчить.
В обоснование доводов жалобы указывает, что оснований для проведения проверочной закупки 27 августа 2013 года не было. Основания ее проведения были те же, что и проведении контрольной закупки 9 августа 2013 года. Нарушены требования ст.2 Федерального Закона " Об оперативно-розыскной деятельности", выявив факт сбыта наркотиков 9 августа 2013 года, сотрудники наркоконтроля не пресекли его незаконные действия, а спровоцировали на совершение нового преступления 27 августа 2013 г.. Считает, что он был спровоцирован сотрудниками наркоконтроля и на сбыт наркотика 9 августа 2013 года, которые подобрали закупщика из числа его знакомых, который является наркозависимым, что свидетельствует о заинтересованности такого закупщика. Инициировали сбыт наркотиков 9 августа 2013 года также сотрудники наркоконтроля. Закупщик оба раза звонил ему и просил продать наркотики. По делу не было добыто доказательств свидетельствущих, что обнаруженное по месту жительства наркотическое средство - каннабисс ( марихуана) всего в 4-х пакетах было предназначено для сбыта. Он хранил марихуану для личного употребления. Суд дал неверную оценку показаниям свидетелей ФИО24. и ФИО25., из их показаний следует, что он не продавал марихуану. Он угощал марихуаной ФИО23 и варил марихуану с Захаренковым В.И. для личного употребления. Считает, что при назначении наказания не соблюден судом принцип справедливости. С учетом установленных смягчающих обстоятельств и отсутствии отягчающих, наказание должно было быть назначено с применением ст. 62 УК РФ.
Заслушав доклад судьи Смоленского областного суда Фурман Т.А., осужденного Алейникова М.А. посредством видеконференцсвязи, адвоката Немкову М.Е. в интересах последнего в поддержании доводов кассационной жалобы, заместителя прокурора Смоленской области Сенченкова Г.П. полагавшего приговор изменить без смягчения наказания, президиум находит, жалоба осужденного Алейникова М.А. подлежит частичному удовлетворению.
В силу ст.401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
К таким нарушениям относятся, в частности, неправильное применение закона при назначении виновному наказания.
В соответствии с ч.ч. 1,2 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части Уголовного кодекса.
Согласно ч. 2 ст. 69 УК РФ если все преступления, совершенные по совокупности, являются, в том числе приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строго наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения наказаний.
Суд назначил наказание по совокупности преступлений являющихся покушением на особо тяжкое и приготовление к особо тяжкому преступлению, исходя из положений ч.3 ст. 69 УК РФ, что не соответствует требованию закона и ухудшает положение осужденного. Часть 3 ст. 69 УК РФ предусматривает только принцип частичного или полного сложения наказаний.
Суд не рассмотрел вопрос о назначении наказания по совокупности преступлений по правилам ч.2 ст. 69 УК РФ.
Вместе с тем, оснований считать, что действия Алейникова М.А. как покушение на сбыт наркотических средств были спровоцированы сотрудниками наркоконтроля, нет.
Правоохранительные органы располагали оперативной информацией, что на территории г. Десногорска мужчина по имени Михаил занимается незаконным сбытом наркотических средств - героина. Данная информация нашла свое подтверждение при проведении оперативно-розыскного мероприятия " проверочная закупка" 9 августа 2013 года.
Исходя из показаний закупщика под псевдонимом "ФИО26 понятых ФИО27., свидетеля ФИО28., протокола осмотра видео-аудиозаписи по фиксации оперативно-розыскного мероприятия от 9 августа 2013 года - проверочная закупка, обстоятельств приобретения закупщиком наркотика у осужденного, по месту жительства последнего не усматривается, что действия Алейникова М.А. были спровоцированы по эпизоду от 9 августа 2013 года, что закупщик настойчиво побуждал желание осужденного продать ему наркотическое средство, взывал к чувству сострадания. Материалами дела подтверждено закупщик позвонил Алейникову М.А., последний сообщил, что героин у него есть, и чтобы закупщик пришел к нему домой. Героин был продан Алейниковым М.А. по месту его проживания.
Основанием проведения проверочной закупки 27 августа 2013 года была оперативная информация и информация полученная при проведении проверочной закупки 9 августа 2013 года, согласно которой сбыт наркотических средств осуществляет Алейников М.А. с другим лицом, по имении Виктор которое поставляет наркотик - героин. При продаже наркотика осужденным закупщику 9 августа 2013 года в комнате находилось другое лицо. Проверка информации о причастности другого лица к незаконному сбыту наркотических средств, установление каналов их поставки правоохранительными органами не свидетельствует, что действия Алейникова М.А. по эпизоду от 27 августа 2013 года были спровоцированы сотрудниками наркоконтроля. Из просмотренной судом видеозаписи от 27 августа 2013 года следует, что Алейников М.А. при встрече с закупщиком на улице, при обсуждении вопроса о продаже ему наркотика, сообщал, что кто-то должен прийти. Поскольку закупщик торопился, Алейников М.А. продал наркотик в комнате общежития.
Исходя из обстоятельств, при которых было обнаружено наркотическое средство у Алейникова М.А. 17 сентября 2013 года, их расфасовки, 4 пакета с каннабисом хранилось по месту жительства в потайном месте, 1 пакет при нем, принимая во внимание предыдущее поведение осужденного по сбыту наркотического средства, показания свидетеля ФИО29. согласно которым осужденный отдавал ей долг наркотиком либо угощал им, показаний свидетеля ФИО30. в ходе предварительного и судебного следствия, которым суд дал правильную оценку, согласно которым Алейников М.А. угощал его наркотиком, ему известно, что он продавал наркотики, оснований считать, что действия Алейникова М.А. следовало квалифицировать как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта, нет.
Из смысла ст. 228.1 УК РФ, правовой позиции Верховного Суда РФ изложенной в п.13 постановления Пленума от 23 декабря 2010 года N 31 следует, под незаконным сбытом наркотических средств, в том числе следует понимать любые способы из возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам ( продажу, дарение, уплату долга, обмен, дачу взаймы и.т.д.).
Смягчающих обстоятельств предусмотренных п.п. "и" и "к" ч.1 ст. 61 УК РФ по делу не установлено.
Оснований для назначения наказания по правилам ст. 62 УК РФ нет, также как оснований для снижения категории преступлений и назначения наказания по каждому из составов преступлений с применением ст. 64 УК РФ.
С учетом изложенного подлежит изменению приговор в части назначения наказания по совокупности преступлений.
Руководствуясь п. 6 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст. 401.15 УПК РФ, президиум
постановил:
кассационную жалобу осужденного Алейникова Михаила Александровича удовлетворить частично.
Приговор Десногорского городского суда Смоленской области от 25 февраля 2015 года постановленный в отношении Алейникова Михаила Александровича изменить:
исключить из приговора назначение наказания по совокупности преступлений в соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ,
назначить наказание в силу ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений предусмотренных ч.3 ст.30 п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ и ч.1 ст. 30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний в виде 8 лет 4 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор оставить без изменения.
Председательствующий президиума
Смоленского областного суда А.В.Ерофеев


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка