Постановление Президиума Приморского краевого суда от 14 января 2019 года №4У-1956/2018, 44У-269/2018, 44У-7/2019

 
ПРЕЗИДИУМ ПРИМОРСКОГО КРАЕВОГО СУДА
 
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 
от 14 января 2019 года Дело N 44У-7/2019
Президиум Приморского краевого суда в составе председательствующего Попова И.А.,
членов президиума Дорохова А.П., Хребтовой Н.Л., Украинской Т.И., Нужденко Т.П., Кучинской Е.В., Бусарова С.А., Чугункиной Н.П.,
при секретаре Дорошенко М.А.
рассмотрел материалы по кассационной жалобе осужденного Малышев С.Н. о пересмотре приговора Пограничного районного суда Приморского края от 26 сентября 2014 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 26 ноября 2014 года.
Приговором Пограничного районного суда Приморского края от 26 сентября 2014 года
Малышев С.Н., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228_1 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы; по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Малышеву С.Н. к отбытию назначено наказание 7 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 26 ноября 2014 года приговор оставлен без изменения.
В кассационной жалобе осужденный оспаривает законность судебных решений, как постановленных с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Считает, что ему назначено максимальное наказание без учета смягчающего обстоятельства в виде наличия малолетних детей. Полагает, что в отношении него имелась провокация на сбыт наркотических средств, поскольку решение о проведении в отношении него оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" принято с нарушениями. Считает, что протокол явки с повинной является недопустимым доказательством, поскольку дан под давлением сотрудников полиции и в отсутствии адвоката. Указывает, что материалы ОРМ от ДД.ММ.ГГГГ, на которые сослался суд при вынесении приговора, не исследованы в судебном заседании. Кроме того, считает, что суд при назначении наказания не учел, что он, имея возможность избавится от имеющегося у него наркотика, осуществил его добровольную выдачу. Просит изменить судебные решения, снизить назначенное наказание.
Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Демидовой Е.В., изложившей материалы уголовного дела, доводы кассационной жалобы, основания передачи материалов уголовного дела на рассмотрение суда кассационной инстанции, выслушав осужденного Малышева С.Н. и адвоката Николаева Н.Е., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора Приморского края Малюкова В.А., просившего о снижении осужденному размера назначенного наказания, президиум
УСТАНОВИЛ:
Малышев С.Н. осужден за незаконный сбыт наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла) весом 2,37 гр. в значительном размере, а также за изготовление и хранение наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла) весом 1,13 гр. в значительном размере.
Преступление совершено в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Изучив материалы уголовного дела, доводы кассационной жалобы, президиум находит приговор и апелляционное определение подлежащими изменению по следующим основаниям.
В соответствии с частью 1 статьи 401_15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела.
По данному делу подобные нарушения допущены.
В вину Малышеву С.Н. при совершении им преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, вменено незаконное изготовление наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла) массой 0,34 грамма при общем количестве представленной на исследование растительной массы в объеме 1,13 грамма, представляющей собой смесь табака с наркотическим средством маслом каннабиса (гашишным маслом), которое осужденный незаконно хранил без цели сбыта в значительном размере.
Согласно разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в п. 9 Постановления Пленума от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под изготовлением наркотического средства, психотропных веществ или их аналогов без цели сбыта понимаются совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, в результате которых из растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, лекарственных, химических и иных веществ получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.
Постановлением Правительства РФ N1002 от 1 октября 2012 года "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ... для целей статьей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса российской Федерации" значительный размер наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла) составляет вес данного наркотического средства свыше 0,4 грамма.
Согласно описательно-мотивировочной части приговора размер наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла), изготовленного Малышевым С.Н. из кустов дикорастущих растений конопли, составил 0,33 грамма.
Учитывая, наступление уголовной ответственности по ст.228 УК РФ за действия в отношении наркотических средств с объемом не менее значительного размера, президиум считает необходимым квалифицирующий признак изготовления наркотического средства исключить.
Кроме того, в силу ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
Согласно требованиям ст.6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.
При назначении наказания Малышеву С.Н., суд признал в качестве смягчающих обстоятельств явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетних детей, отягчающих наказание обстоятельств не установлено.
В соответствии с ч.3 ст.66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на совершение преступления не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей особенной части Уголовного кодекса РФ за оконченное преступление.
В силу требований ч.1 ст.62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и "к" ч.1 ст.61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей особенной части Уголовного кодекса РФ.
Максимальное наказание, предусмотренное ч. 3 ст. ст.228_1 УК РФ, составляет 15 лет лишения свободы.
Таким образом, назначив Малышеву С.Н. наказание по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. ст.228_1 УК РФ в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы, являющееся максимально возможным с учетом требований ч.3 ст.66 УК РФ и ч.1 ст.62 УК РФ, суд первой инстанции не учел смягчающее наказание осужденного обстоятельство, признанное им же - наличие малолетних детей.
С учётом вышеизложенных обстоятельств, президиум считает необходимым снизить размер наказания, назначенный осужденному по вышеуказанным преступлениям, и по их совокупности.
Доводам осужденного о наличии в отношении него провокационных действий со стороны сотрудников правоохранительных органов судами первой и апелляционной инстанций дана полная и объективная оценка со ссылкой на требования Федерального закона N 144-ФЗ от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности". Судом установлено, что умысел на незаконный сбыт наркотических средств сформировался у Малышева С.Н. независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.
Согласно протоколу судебного заседания материалы оперативно-розыскного мероприятия от ДД.ММ.ГГГГ, на которые сослался суд при вынесении приговора, исследовались в ходе судебного заседания (том 2 л.д. 205-206).
Протокол явки с повинной Малышева С.Н. соответствует требованиям ст.142 УПК РФ. Содержание и обстоятельства оформления данного протокола судом исследовались в судебном заседании и им дана объективная оценка в приговоре.
В соответствии с примечанием к статье 228 УК РФ не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств изъятие данных средств при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств.
Как видно из установленных обстоятельств, ДД.ММ.ГГГГ сотрудникам правоохранительных органов Малышев С.Н. выдал наркотические средств во время обыска в жилище, проводимого на основании постановления Уссурийского районного суда от 18 апреля 2014 года, с которым Малышев С.Н. ознакомлен 22 апреля 2014 года.
Таким образом, оснований для признания в действиях Малышева С.Н. добровольной выдачи наркотических средств суд обоснованно не усмотрел.
На основании изложенного, руководствуясь статьей 401_14 УПК РФ, президиум
ПОСТАНОВИЛ:
Приговор Пограничного районного суда Приморского края от 26 сентября 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 26 ноября 2014 года в отношении Малышев С.Н. изменить.
Смягчить Малышев С.Н. наказание по преступлению, предусмотренному ч.3 ст.30, п. "б" ч. 3 ст. 228_1 УК РФ, до 7 лет лишения свободы.
Исключить из обвинения по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.228 УК РФ, квалифицирующий признак незаконного изготовления наркотического средства.
Смягчить размер наказания по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.228 УК РФ, до 9 месяцев лишения свободы.
В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить Малышев С.Н. 7 лет 1 месяц лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Судебные решения в остальной части оставить без изменения.
Председательствующий И.А. Попов


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка