Постановление Президиума Ростовского областного суда от 10 августа 2017 года №4У-1882/2017, 44У-176/2017

 
ПРЕЗИДИУМ РОСТОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
 
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 
от 10 августа 2017 года Дело N 44У-176/2017
 
суда кассационной инстанции
г. Ростов-на-Дону 10 августа 2017 года
Президиум Ростовского областного суда в составе:
Председательствующего Е.А. Золотаревой
и членов президиума Т.В. Юровой, В.И. Носова, Г.А. Проданова, Н.Н. Титовой, В.Л. Антиповой, С.М. Бахтиной, М.В. Чеботаревой,
при секретаре В.С. Камчатнове,
рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Костина В.С. в интересах осужденного Макарени А.В. на приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 15 сентября 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 21 декабря 2016 года, согласно которым
Макареня А.В., ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, ранее судимый:
- 31 мая 2006 года Таганрогским городским судом Ростовской области по ч. 1 ст. 111 УК РФ к 2 годам 11 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, 26 мая 2008 года освобожден условно-досрочно на неотбытый срок 2 месяца по постановлению Суровикинского районного суда Волгоградской области от 13.05.2008;
осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы на 2 года.
Возложены ограничения не менять постоянного места жительства без согласия специализированного органа, осуществляющего контроль за осужденными, один раз в месяц являться в указанный орган на регистрацию, не выезжать без согласия данного органа за пределы образования, где осужденный будет проживать после отбывания лишения свободы.
Срок наказания исчислен с 15 сентября 2016 года. В срок отбытия наказания зачтен период времени содержания под стражей с 13 мая 2015 года по 15 сентября 2016 года.
Исковые требования прокурора г. Таганрога удовлетворены частично, взысканы с Макарени А.В. в пользу муниципального бюджета муниципального образования «Город Таганрог» денежные средства в размере 4 457 959 рублей в счет возмещения причиненного ущерба.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 21 декабря 2016 года приговор оставлен без изменения.
Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 9 июня 2017 года кассационная жалоба адвоката Костина В.С. передана для рассмотрения в судебном заседании президиума Ростовского областного суда.
Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Т.Л. Хлабустиной, осужденного Макареню А.В. посредством системы видеоконференц-связи и его защитника - адвоката Костина В.С., поддержавших доводы кассационной жалобы защитника, выслушав мнение заместителя прокурора Ростовской области Паволина С.В., полагавшего необходимым приговор суда изменить, президиум
установил:
согласно приговору ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА
ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА
ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА
ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА
ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА
ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА
ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА
ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА
ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА
ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА
В кассационном жалобе, поданной в Верховный Суд Российской Федерации, адвокат Костин В.С., действующий в интересах осужденного Макарени А.В., выражает несогласие с вынесенными судебными решениями. В обоснование жалобы адвокат указывает, что суд необоснованно пришел к выводу о том, что заключение осужденным, являющимся предпринимателем, муниципального контракта не относится к сфере предпринимательской деятельности, хотя его деятельность носила именно предпринимательский характер; действия Макарени А.В. надлежало квалифицировать по ст. 159.4 УК РФ, поскольку на момент инкриминированного Макарене А.В. деяния действовал уголовный закон, в соответствии с которым действия лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность и совершившим хищение, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, должны квалифицироваться по ст.159.4 УК РФ; в обвинительном заключении отсутствуют сведения о способе совершения преступления, о времени и месте хищения денежных средств, что свидетельствует о неполноте изложенного существа обвинения, в связи с чем уголовное дело должно было быть возвращено прокурору; суд обосновал свои выводы доказательствами, которые не отражены в протоколе судебного заседания и не содержатся в материалах дела, а именно: показаниями свидетеля Б.А. и эксперта Кирсанова Д.В. Адвокат полагает, что заключение эксперта Кирсанова Д.В. является недопустимым доказательством. Отмечает, что при оглашении показаний свидетелей нарушены положения ч.3 ст. 281 УПК РФ. Кроме того, адвокат выражает несогласие с выводом суда о наличии в действиях осужденного опасного рецидива преступлений, поскольку полагает, что по предыдущему приговору судимость Макарени А.В. была погашена.
В судебном заседании защитник Костин В.С. обозначил следующие доводы: при выполнении требований ст.217 УПК РФ было нарушено право на защиту Макарени А.В., поскольку он был ограничен в ознакомлении с материалами уголовного дела, следователь не дал ему возможности ознакомиться с делом в полном объеме; по делу были нарушены положения ч. 2 ст. 32 УПК РФ; судом не дано оценки показаниям свидетеля З. о том, что работало 12 единиц техники, вывезены 200 000 кубометров снега; свидетель Ш. подтвердила, что в черновиках Б.А. она видела указания на количество убранного снега-200 000 кубометров, а не 3 000 как утверждает суд; приговор содержит противоречия в части необходимости использования путевых листов при расчете затрат Макарени по уборке снега; значительную часть работ Макареня выполнил бесплатно; эксперт не обладал необходимой специальностью, поэтому не имел права на проведение экспертизы; документы, переданные на экспертизу, не были признаны вещественными доказательствами.
В судебном заседании осужденный Макареня А.В. привел следующие доводы о своей непричастности к инкриминированному преступлению: не имеется документов, подтверждающих время, затраченное на работу погрузчика; показания ряда свидетелей были оглашены судом в нарушением требований ч.3 ст.281 УПК РФ; осужденный оспаривает, что его действия не были связаны с предпринимательской деятельностью; показания свидетеля Ш.Ю. приведены в приговоре в «урезанном» виде; нарушен принцип состязательности сторон; суд не дал оценки заключению специалиста; приговор содержит предположения; осужденный просит его оправдать либо возвратить уголовное дело прокурору для производства дополнительного расследования.
Изучив материалы уголовного дела и доводы кассационной жалобы защитника, доводы, высказанные защитником Костиным В.С. и осужденным в ходе судебного разбирательства, президиум приходит к следующему.
Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Макарени А.В. в совершении преступления, за которое он осужден.
Выводы суда о виновности Макарени А.В. в совершении инкриминированного преступления подтверждаются доказательствами: показаниями представителя потерпевшего Ш., свидетелей З., Б.А., Ш.Т., Ш.Ю., Е., С., Т., З.В., С.И., Р., Д., Б.С., Р.С., Д.О., В.Е., П., П.Л., Ш.С., Л.., Л.В. Г., А., эксперта Кирсанова Д.В., заключением эксперта ООО «Межрегиональный центр судебных экспертиз и оценки», а также иными доказательствами, исследованными в ходе судебного следствия, анализ которых изложен в приговоре суда.
Указанные выше свидетели допрошены судом в судебном заседании. Судом установлено, что протоколы допроса свидетелей в ходе предварительного следствия составлены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в связи с чем, суд посчитал возможным для устранения имеющихся противоречий огласить их в соответствии с положениями ч.3 ст. 281 УПК РФ и положить их в основу приговора.
Показания свидетелей Б.А. и Кирсанова Д.В. вопреки доводам жалобы защитника обоснованно положены в основу приговора, поскольку согласно протоколу судебного заседания указные лица были допрошены в судебном заседании, их показания были оглашены (протоколы судебных заседаний от 23.05.2016 и 16.06.2016 т.11 л.д.109-113, 169-177).
Вопреки утверждениям защитника Костина В.С. и осужденного Макарени А.В. показания свидетелей З., Б.А., Ш.Т., Ш.Ю., изложенные в приговоре, не содержат существенных противоречий с их показаниями, данными в ходе предварительного следствия. Из их показаний следует, что путевые листы были составлены после выполнения снегоуборочных работ и содержат достоверную информацию только в части указаний улиц, где проводились данные работы.
Противоречий и предположительных суждений приговор не содержит.
Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены, что отражено в описательно-мотивировочной части приговора.
Все собранные доказательства проверены и оценены судом в соответствии с правилами, предусмотренными ст.ст. 87, 88 УПК РФ. Представленные стороной обвинения доказательства в своей совокупности достаточны для разрешения уголовного дела, им дана верная оценка судом и приведены мотивы, по которым суд принял и положил в основу приговора одни доказательства и отверг другие.
Оснований для признания заключения эксперта №008-015-Э от 21 августа 2015 года недопустимым доказательством не имеется. Оценка названного заключения эксперта в приговоре дана судом первой инстанции, с выводами которого следует согласиться.
Доказательства, представленные стороной защиты - свидетели, а также приобщенные по ходатайству защиты документы, были исследованы судом первой инстанции получили оценку в приговоре, которая является обоснованной и верной.
Постановлением от 2.09.2015 документы и предметы, изъятые у З., в том числе сшив документов на 97 листах финансово-хозяйственной деятельности ИП «З.», признаны вещественными доказательствами и приобщены к материалам уголовного дела (т.6 л.д.166).
Не нашло своего подтверждения и утверждение защиты о нарушении права на защиту осужденного Макарени А.В. при выполнении требований ст.217 УПК РФ, поскольку защитник был ограничен в ознакомлении с материалами уголовного дела, следователь не дал ему возможности ознакомиться с делом в полном объеме.
Так, согласно постановлению Ленинского районного суда г.Ростова-на-Дону от 22.01.2016 Макарене А.В. установлен срок ознакомления с материалами уголовного дела в течение 5 дней: с 25.01.2016 по 29.01.2016 включительно (т.8 л.д.30-33).
Согласно графику ознакомления защитника Костина В.С. с материалами уголовного дела он с 11 декабря по 24 декабря 2015 года ознакомился полностью с томами 1-7, 29 января 2016 года - с томами 7, 8; 2 февраля 2016 года - с томами 1, 6; 4 февраля 2016 года - с томом 4 и с вещественными доказательствами и в этот же день заявил ходатайство о повторном ознакомлении с вещественными доказательствами 9 февраля 2016 года, однако ни в этот день, ни в последующие дни защитник не явился.
Утверждение защитника о нарушении территориальной подсудности при рассмотрении уголовного дела не основано на законе. Так, в соответствии с положениями ст.32 УПК РФ уголовное дело подлежит рассмотрению в суде по месту совершения преступления, за исключением случаев, предусмотренных частями четвертой и пятой настоящей статьи, а также статьей 35 настоящего Кодекса.
Если преступление было начато в месте, на которое распространяется юрисдикция одного суда, а окончено в месте, на которое распространяется юрисдикция другого суда, то данное уголовное дело подсудно суду по месту окончания преступления.
Таким образом, исходя из этого, с момента зачисления денег на банковский счет лица оно получает реальную возможность распоряжаться поступившими денежными средствами по своему усмотрению, например, осуществлять расчеты от своего имени или от имени третьих лиц, не снимая денежных средств со счета, на который они были перечислены в результате мошенничества. В указанных случаях преступление следует считать оконченным с момента зачисления этих средств на счет лица, которое путем обмана или злоупотребления доверием изъяло денежные средства со счета их владельца, либо на счета других лиц, на которые похищенные средства поступили в результате преступных действий виновного.
В данном случае Администрацией г. Таганрога Ростовской области в лице Управления жилищно-коммунального хозяйства г.Таганрога на расчетный счет ИП «Макареня А.В.» открытый в Ростовском РФ ОАО «Россельхозбанк» г. Ростова-на-Дону, на основании распоряжения Администрации г. Таганрога от 22.05.2014 № 138 из бюджета муниципального образования «Город Таганрог» были перечислены денежные средства тремя платежными поручениями: № 128030 от 30.05.2014 на сумму 1 500 000 рублей; № 303456 от 09.06.2014 на сумму 2 000 000 рублей; №521243 от 20.06.2014 на сумму 2 169 909 рублей, а всего на общую сумму 5 669 909 рублей, которыми Макареня А.В. распорядился по своему усмотрению.
Действия Макарени А.В. правильно квалифицированы по ч.4 ст. 159 УК РФ. Оснований для иной правовой оценки действий осужденного, как об этом ставится вопрос в кассационной жалобе адвоката, не имеется. Инкриминированное Макарене А.В. преступление не содержит признаков, определяющих понятие предпринимательской деятельности, а потому не может рассматриваться как преступление, совершенное в сфере предпринимательской деятельности. Как верно отметил суд апелляционной инстанции, действия Макареня А.В. фактически были направлены не на неисполнение договорных обязательств, а на хищение имущества бюджета муниципального образования «город Таганрог». Указанный довод был предметом рассмотрения судом и отвергнут обоснованно.
Президиум не находит оснований для возвращения уголовного дела прокурору.
В соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Вместе с тем судом допущено нарушение уголовного закона, которое является основанием для изменения судебных решений.
Так, рецидив преступлений в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ признан обстоятельством, отягчающим наказание осужденного.
Как усматривается из описательно-мотивировочной части приговора, отягчающим наказание обстоятельством судом признано наличие в действиях Макарени А.В. опасного рецидива преступлений.
Как следует из материалов уголовного дела, Макареня А.В. был осужден приговором Таганрогского городского суда Ростовской области от 31 мая 2006 года по ч.1 ст. 111 УК РФ к 2 года 11 месяцам лишения свободы.
В соответствии с постановлением Суровикинского районного суда Волгоградской области от 13 мая 2008 года Макареня А.В. освобожден условно-досрочно от отбывания наказания в виде лишения свободы 26 мая 2008 года на неотбытый срок 2 месяца.
В соответствии со ст. 86 УК РФ (в редакции, действовавшей на момент освобождения осужденного) срок погашения судимости в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, составлял 6 лет.
Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 года № 5 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» мошенничество, то есть хищение чужого имущества, совершенное путем обмана или злоупотребления доверием, признается оконченным с момента, когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц, и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению.
Как усматривается из материалов уголовного дела, муниципальный контракт №1-ЧС, на основании которого Макареней А.В. обманным путем были получены денежные средства, был заключен 29 мая 2014 года.
Таким образом, на момент совершения инкриминированного Макарене А.В. преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ, по заключению муниципального контракта № 1-ЧС от 29 мая 2014 года, а также на момент получения им на расчетный счет денежных средств по платежным поручениям от 30 мая 2014 года, 9 и 20 июня 2014 года, судимость Макарени А.В. по приговору Таганрогского городского суда Ростовской области от 31 мая 2006 года является погашенной.
При таких обстоятельствах указание в приговоре на наличие в действиях Макарени А.В. рецидива преступлений и признание его в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, противоречит требованиям закона и подлежит исключению из приговора, а назначенное осужденному Макарене А.В. наказание - снижению.
С учетом изложенного подлежит изменению и вид исправительного учреждения, в котором надлежит отбывать наказание осужденному, с исправительной колонии строгого режима на исправительную колонию общего режима.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 40114, 40115, 40116 УПК РФ, президиум
постановил:
приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 15 сентября 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 21 декабря 2016 года в отношении Макарени А.В. изменить:
- исключить из вводной части приговора указание на судимость Макарени А.В. по приговору Таганрогского городского суда Ростовской области от 31 мая 2006 года;
- исключить из приговора указание на наличие в действиях Макарени А.В. рецидива преступлений и признание его в качестве обстоятельства, отягчающего наказание;
- смягчить наказание, назначенное Макарене А.В. по ч.4 ст.159 УК РФ, до 5 лет 6 месяцев лишения свободы с ограничением свободы на срок 2 года с установлением возложенных приговором ограничений;
- заменить вид исправительного учреждения с исправительной колонии строгого режима на исправительную колонию общего режима.
В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.
Председательствующий



Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка