Постановление Президиума Забайкальского краевого суда от 14 декабря 2017 года №4У-1571/2017, 44У-181/2017

 
ПРЕЗИДИУМ ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЕВОГО СУДА
 
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 
от 14 декабря 2017 года Дело N 44У-181/2017
Президиум Забайкальского краевого суда в составе:
председательствующего Шишкиной Н.П.,
членов президиума Литвинцевой И.В., Махмудовой В.И., Ревенко Т.М., Ходусовой И.В.,
при секретаре Корневой В.М.
рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Кувыркова О.А. на приговор Центрального районного суда г. Читы от 14 марта 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Забайкальского краевого суда от 13 марта 2017 года.
Приговором Центрального районного суда г. Читы от 14 марта 2016 года
Кувырков О.А., родившийся <Дата>
в <адрес>,
судимый:
- 21 декабря 2005 года Центральным районным судом г. Читы (с учетом изменений, внесенных кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Читинского областного суда от 27 февраля 2006 года, постановлением Нерчинского районного суда Забайкальского края от 11 октября 2011 года) по п. "а" ч. 3 ст.158 УК РФ (восемь преступлений) с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освобожденный 5 октября 2007 года постановлением Краснокаменского городского суда Забайкальского края от 25 сентября 2007 года условно-досрочно на 1 год 4 месяца 20 дней;
- 20 апреля 2007 года тем же судом с учетом изменений, внесенных постановлением Нерчинского районного суда Забайкальского края от 11 октября 2011 года, по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением п. "в" ч. 7 ст. 79, ст. 70 УК РФ к 3 годам 9 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожденный 11 января 2012 года постановлением Нерчинского районного суда Забайкальского края от 22 декабря 2011 года условно-досрочно на 1 год 27 дней,
осужден при особо опасном рецидиве преступлений по ч. 1 ст. 228 УК РФ (по факту приобретения и хранения наркотических средств 9 июля 2014 года) к 1 году лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ (по факту приобретения и хранения наркотических средств в крупном размере 22 июля 2014 года) с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам лишения свободы, ч. 1 ст. 228 УК РФ (по факту изготовления и хранения наркотических средств 22 июля 2014 года) к 1 году лишения свободы, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
Срок наказания исчислен с 14 марта 2016 года.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Забайкальского краевого суда от 13 марта 2017 года приговор изменен.
Исключено осуждение по ч. 1 ст. 228 УК РФ (по факту незаконного изготовления и хранения наркотических средств 22 июля 2014 года). Определено считать Кувыркова О.А. осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере и за незаконное изготовление без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228 УК РФ (по факту незаконного приобретения и хранения наркотических средств 9 июля 2014 года), ч. 2 ст. 228, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 3 года 3 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
В остальной части приговор оставлен без изменения.
Постановлением судьи Забайкальского краевого суда от 24 ноября 2017 года кассационная жалоба передана в президиум для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.
От помощи защитника осужденный Кувырков О.А. письменно отказался, указав, что отказ не связан с его материальным положением.
Заслушав доклад судьи Забайкальского краевого суда Бадаговой Л.Ф., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы и мотивы передачи жалобы в президиум для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав объяснение осужденного Кувыркова О.А., выступление заместителя прокурора Забайкальского края Дамдинжапова А.Л. по доводам жалобы, президиум
установил:
С учетом внесенных изменений Кувырков О.А. осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере - гашишного масла массой 0, 461 г, совершенное 9 июля 2014 года; за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере - каннабиса (марихуаны) массой более 276, 7 г, совершенное 21 июля 2014 года, а также за незаконное изготовление без цели сбыта наркотического средства в значительном размере - гашишного масла массой более 2, 725 г и незаконный сбыт гашишного масла в неустановленном размере, совершенные 22 июля 2014 года.
В кассационной жалобе осужденный Кувырков О.А., выражая несогласие с судебными решениями, указывает, что в нарушение его конституционных прав, требований уголовного и уголовно-процессуального законов приговор постановлен на противоречивых доказательствах. Обращая внимание на протокол осмотра места происшествия от 22 июля 2014 года, размер изъятых во время осмотра наркотических средств, количество употребленных путем курения наркотиков, которое, по мнению осужденного, составляет больше 1, 5 гр., высказывает сомнение в выводах суда о том, что все наркотические средства, изъятые на месте происшествия, принадлежали ему и были им изготовлены. Ему необоснованно отказано в проведении сравнительной экспертизы наркотических средств, изъятых на месте происшествия, и изъятых у задержанного там же ФИО1 Считает, что свидетели его оговорили, так как у них была возможность об этом договориться, допросы производились с нарушением ч. 9 ст. 56 УПК РФ. Оспаривая осуждение за сбыт наркотических средств, ссылается на то, что все задержанные являются потребителями наркотических средств, сами изъявили желание употребить наркотики, их было трое, а он один, и от его согласия или отказа ничего не зависело. Кроме того, указывает, что в ходе предварительного следствия с риском для жизни изобличил в совершении преступлений двоих человек, которые впоследствии были осуждены, однако это не было учтено при назначении наказания. Исключив одну из ч. 1 ст. 228 УК РФ, суд апелляционной инстанции снизил наказание только на 3 месяца, что считает недостаточным. Просит отменить судебные решения, направив уголовное дело в суд первой инстанции.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум находит кассационную жалобу осужденного Кувыркова О.А. подлежащей удовлетворению, а состоявшиеся в отношении него судебные решения в части осуждения по ч. 1 ст. 228. 1 УК РФ - отмене с прекращением уголовного преследования ввиду отсутствия в действиях осужденного данного состава преступления, в остальной части - изменению со снижением назначенного наказания.
В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела.
Такие нарушения допущены как судом первой инстанции при постановлении приговора, так и судом апелляционной инстанции.
В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.
В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств.
В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
Однако по данному уголовному делу эти требования закона в полной мере судом не выполнены.
Так, согласно приговору 9 июля 2014 года в 14 часов 30 минут Кувырков в г. Чите у подъезда <адрес> незаконно приобрел у другого лица гашишное масло, часть которого употребил путем выкуривания, а остальное - массой 0, 461 г незаконно хранил при себе до его задержания 9 июля 2014 года в 15 часов 10 минут.
21 июля 2014 года Кувырков незаконно, путем сбора конопли приобрел наркотическое средство каннабис (марихуану), из части которой 22 июля 2014 года в доме, расположенном в г. Чите, <адрес>, изготовил гашишное масло, часть которого смешал с табаком, покурил, другую часть незаконно сбыл ФИО2, ФИО3 и ФИО4, которые данное наркотическое средство употребили путем выкуривания, после чего вместе с Кувырковым были задержаны на месте происшествия, где и обнаружены и изъяты оставшиеся части наркотических средств: каннабиса (марихуаны) массой 276, 7 г; гашишное масло, смешанное с табаком, массой 0, 653 г и гашишное масло массой 2, 725 г.
В судебном заседании Кувырков отрицал свою вину в сбыте наркотических средств.
Приговором суда и в апелляционном определении вина Кувыркова в незаконном сбыте наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла) неустановленной массы ФИО2, ФИО4 и ФИО3, которое они употребили путем выкуривания из специального приспособления "бульбулятора" и при их задержании у них было выявлено состояние одурманивания, вызванного каннабиноидами, признана доказанной.
Вывод суда о его виновности в совершении указанного преступления, квалифицированного по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, основан на показаниях осужденного, данных в ходе предварительного следствия, в которых он не отрицал, что часть изготовленного гашишного масла поместил в "бульбулятор", покурил сам и разрешилпокурить сначала ФИО2, а затем появившимся на дачном участке ранее не знакомым ФИО4 и ФИО3; а также на показаниях указанных свидетелей о том, что они выкурили гашишное масло, актах медицинского освидетельствования о выявлении у них состояния одурманивания, вызванного употреблением гашиша.
Однако при этом судом не дана оценка тому обстоятельству, что само наркотическое средство как предмет незаконного сбыта, который мог быть подвергнут экспертному исследованию для установления вида и наркотического средства и его количества, по делу отсутствуют.
Так, по заключению эксперта (том 2, л. д. 55-58) в наслоениях на внутренней поверхности фрагментов бутылок, изъятых в ходе проведения осмотра места происшествия, имеются следы наркотического средства тетрагидроканнабинола.
Наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла), незаконный сбыт которого вменен Кувыркову, на поверхности бутылок, использованных для устройства "бульбулятора", не обнаружено.
Таким образом, суд не учел, что наркотическое средство, за незаконный сбыт которого 22 июля 2014 года ФИО2, ФИО3 и ФИО4 он осужден, не было обнаружено, изъято и исследовано экспертом для определения его вида и размера.
Надлежащей оценки вышеприведенным доказательствам суд не дал, противоречия не устранил.
Между тем, наименование, вид, количество наркотического средства, незаконный сбыт которого осуществлен, являются предметом доказывания, должны быть подтверждены соответствующим заключением эксперта.
Не дано оценки и тому, что свидетели являются лицами, употребляющими наркотические средства. Ни в ходе предварительного следствия, ни в суде у них не выяснялось, употребляли ли они какие-либо наркотические средства накануне при других обстоятельствах.
При таких данных следует признать, что приговор в части осуждения Кувыркова по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ не может быть признан законным и обоснованным, а потому вопреки мнению прокурора, высказанному в судебном заседании суда кассационной инстанции, судебные решения в этой части подлежат отмене, а уголовное дело прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.
Выводы суда о виновности Кувыркова в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере - гашишного масла массой 0, 461 г, совершенных 9 июля 2014 года; в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере - каннабиса (марихуаны) массой более 276, 7 г и незаконном изготовлении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере - гашишного масла массой более 2, 725 г, совершенных 21 и 22 июля 2014 года основаны на совокупности исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах.
Вопреки доводам жалобы нарушений ст. 88 УПК РФ при этом не допущено.
В подтверждение виновности Кувыркова О.А. суд верно привел показания осужденного в качестве подозреваемого, данные 17 сентября 2014 года, согласно которым Кувырков 9 июля 2014 года для собственного потребления приобрел у жены его знакомого ФИО5 по имени ФИО6 гашишное масло, смешанное с табаком, часть которого выкурил, а оставшуюся часть у него изъяли; 21 июля 2014 года в районе <адрес> возле реки Ингода нарвал коноплю, из которой на следующий день в дачном домике, расположенном в <адрес>, путем замачивания в растворителе и выпаривания на электроплитке с использованием найденных на месте ковша, кастрюли изготовил гашишное масло (том 3, л. д. 9-14); протокол осмотра места происшествия, протокол осмотра предметов, заключения химических экспертиз, показания свидетелей ФИО7 ФИО8 ФИО9 ФИО10 ФИО11 ФИО12 ФИО13 ФИО14 ФИО15 ФИО16 ФИО17 ФИО18 ФИО19 ФИО20 ФИО21 ФИО22 ФИО23 а также рассекреченные материалы ОРМ "Наблюдение" и иные доказательства.
Судом достоверно установлено, что гашишное масло, обнаруженное на месте происшествия, получено Кувырковым из марихуаны (каннабиса) массой более 276, 7 гр.
Оснований для признания недопустимыми доказательствами исследованных в судебном заседании протоколов допроса Кувыркова, свидетелей ФИО19, ФИО20 и других, заключений химических экспертиз у суда не имелось.
В судебном заседании суда первой инстанции осужденный выводы экспертов, размер наркотических средств, как и факт принадлежности ему гашишного масла, находящегося в ковше, изъятом на месте происшествия, не оспаривал, ходатайств о назначении дополнительных или повторных экспертиз, в том числе для сравнения наркотических средств, находившихся в ковше, с наркотическими средствами, изъятыми у свидетеля ФИО19 не заявлял.
Из показаний свидетеля ФИО19 усматривается, что в дом, в котором обнаружены и изъяты наркотические средства, он не заходил.
Не доверять показаниям свидетеля у суда оснований не имелось, так как они согласуются с оглашенными показаниями свидетеля ФИО16 который находился на территории дачного участка, а также с показаниями сотрудников отдела УФСКН ФИО12 и ФИО13 осуществлявших ОРМ "Наблюдение".
Причин для оговора осужденного со стороны свидетелей, а также для самооговора судом не установлено.
Количество вещества, являющегося смесью табака с наркотическим средством гашишным маслом общей массой 1, 318 г, изъятого 9 июля 2014 года при личном досмотре Кувыркова О.А.; каннабиса (марихуаны) в высушенном состоянии массой 276, 7 г, смеси табака с наркотическим средством гашишным маслом массой 1, 483 г в ковше, масла каннабиса (гашишного масла) массой 1, 400 г и 0, 672 г - в двух полимерных бутылках, изъятых при осмотре места происшествия в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ" составляют крупный и значительный размеры.
Эти действия Кувыркова О.А. квалифицированы судом по ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 228 и ч. 2 ст. 228 УК РФ.
Вывод суда апелляционной инстанции о необходимости квалифицировать действия осужденного при вынесении приговора по ч. 1 ст. 228 УК РФ (преступление, совершенное 9 июля 2014 года) и ч. 2 ст. 228 УК РФ - за действия, совершенные 21 и 22 июля 2014 года, является правильным.
Однако, изменяя приговор, суд апелляционной инстанции не учел, что преступления, квалифицированные в приговоре по двум составам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ: в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства гашишного масла в значительном размере - массой 0, 461 г и в незаконном изготовлении и хранении без цели сбыта наркотического средства гашишного масла в значительном размере - массой более 0, 653 г и 0, 653 г, совершены соответственно 9 июля 2014 года и 22 июля 2014 года, в соответствии со ст. 15 УК РФ являются преступлениями небольшой тяжести, срок давности привлечения к уголовной ответственности по которым согласно п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ составляет два года после совершения преступления и истек соответственно 9 и 22 июля 2016 года.
Следовательно, на момент апелляционного рассмотрения уголовного дела - 13 марта 2017 года Кувырков О.А. подлежал освобождению от назначенного ему по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказания в связи с истечением срока давности уголовного преследования.
Не сделав этого, переквалифицировав действия осужденного и назначив Кувыркову наказание по совокупности преступлений, в том числе по ч. 1 ст. 228 УК РФ, суд апелляционной инстанции нарушил требования уголовного закона.
С учетом изложенного приговор и апелляционное определение подлежат изменению с освобождением Кувыркова от наказания, назначенного по ч. 1 ст. 228 УК РФ за преступление, совершенное 9 июля 2014 года, и по ч. 1 ст. 228 УК РФ - за преступление, совершенное 22 июля 2014 года, на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за истечением сроков давности уголовного преследования.
Что касается доводов осужденного о размере наказания, президиум принимает во внимание, что при назначении Кувыркову наказания суд в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ учитывал характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности осужденного, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, положения статей 62 и 68 УК РФ.
Обстоятельствами, смягчающими наказание, суд признал полное признание вины по преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 228, ч. 1 и ч. 2 ст. 228 УК РФ, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, состояние его здоровья.
При этом не учел, что Кувырков после задержания и изъятия у него наркотических средств 9 июля 2014 года предоставил органам дознания информацию о совершении преступления другим лицом, в отношении которого материалы дела по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ выделены в отдельное производство.
Тем самым Кувырков активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, что в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание Кувыркова, и влечет смягчение наказания.
При снижении наказания Кувыркову президиум учитывает, что его дочь М, <Дата> года рождения, является малолетней, наличие малолетнего ребенка признается смягчающим наказание осужденного обстоятельством в силу п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ, отягчающим наказание осужденного обстоятельством судом верно признан рецидив преступлений, который с учетом категории преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, является особо опасным.
Иных оснований для изменения судебных решений президиум не усматривает.
Руководствуясь ст. 401. 14, ст. 401.15 УПК РФ, президиум
постановил:
Кассационную жалобу осужденного удовлетворить.
Приговор Центрального районного суда г. Читы от 14 марта 2016
года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Забайкальского краевого суда от 13 марта 2017 года в отношении Кувыркова О.А. в части осуждения по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ отменить, уголовное преследование прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 27 и п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления, за осужденным в порядке главы 18 УПК РФ признать право на реабилитацию.
В остальной части указанные судебные решения изменить.
Признать смягчающим наказание Кувыркова О.А. обстоятельством в
соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие у него малолетнего ребенка, а по преступлению, совершенному 9 июля 2014 года, в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ - также активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления.
Снизить Кувыркову О.А. наказание:
- по ч. 1 ст. 228 УК РФ (за преступление, совершенное 9 июля 2014 года) - до 10 месяцев лишения свободы;
- по ч. 1 ст. 228 УК РФ (за преступление, совершенное 22 июля 2014 года) - до 11 месяцев лишения свободы;
- по ч. 2 ст. 228 УК РФ - до 1 года 11 месяцев лишения свободы.
Освободить Кувыркова О.А. от отбывания наказания, назначенного по ч. 1 ст. 228 УК РФ (преступление, совершенное 9 июля 2014 года) и ч. 1 ст. 228 УК РФ (преступление, совершенное 22 июля 2014 года), на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за истечением сроков давности уголовного преследования.
Исключить назначение окончательного наказания с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ и считать Кувыркова О.А. осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ (по факту приобретения и хранения наркотических средств в крупном размере 22 июля 2014 года) с применением ст. 64 УК РФ к 1 году 11 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
В остальном судебные решения оставить без изменения.
Председательствующий Н.П. Шишкина
Копия верна, судья-докладчик: Бадагова Л.Ф.


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка