Постановление Президиума Самарского областного суда от 24 августа 2017 года №4У-1280/2017, 44У-161/2017

 
ПРЕЗИДИУМ САМАРСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
 
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 
от 24 августа 2017 года Дело N 44У-161/2017
 
Президиума Самарского областного суда
№ 44у - 161/2017
г. Самара. 24 августа 2017 года.
Президиум Самарского областного суда в составе:
председательствующего Дроздовой Л.П.,
членов президиума: Кудинова В.В., Шкурова С.И., Горбуль Н.А., Подольской А.А.,
с участием заместителя прокурора Самарской области Шевцова А.Ю.,
при секретаре Егоровой А.А.,
рассмотрел кассационную жалобу адвоката Карномазова А.И. в защиту интересов осужденного Кузнецова В.Ю. на приговор Октябрьского районного суда г. Самары от 28.04.2016 года, которым
Кузнецов В.Ю., < данные изъяты> судимый:
- 28.04.2014 года приговором Октябрьского районного суда г. Самары, с учетом постановления президиума Самарского областного суда от 30.03.2017 года и определения Судебной Коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 15.08.2017 года по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении,
осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ) к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима без ограничения свободы. В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание, назначенное по приговору Октябрьского районного суда г. Самары от 28.04.2014 года, окончательно к отбытию назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Срок отбытия наказания исчислен с 28.04.2014 года, с зачетом в срок отбытия наказания времени нахождения под стражей с 13.04.2009 года по 21.05.2009 года, с 28.04.2014 года по 27.04.2016 года, включительно.
За потерпевшими ФИО1., ФИО2., ФИО3 ФИО4., ФИО5., ФИО6., ФИО7 ФИО8, ФИО9., ФИО10, ФИО11., ФИО12, ФИО13 признано право на разрешение иска в порядке гражданского судопроизводства.
Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.
В апелляционном порядке дело не пересматривалось.
В кассационной жалобе адвокат Карномазов А.И. указывает, что квалификация действий Кузнецова В.Ю. по ч. 4 ст. 159 УК РФ ошибочная и действия должны быть переквалифицированы на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, поскольку были совершены осужденным в сфере предпринимательской деятельности, просит привести приговор от 28.04.2016 года в соответствии с уголовным законом в редакции ФЗ РФ от 29.11.2012 года №207-ФЗ, введенной после совершения Кузнецовым В.Ю. инкриминируемого ему деяния, внеся в него изменения и переквалифицировав вмененное Кузнецову В.Ю. деяние на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ на основании ч. 2 ст. 54 Конституции РФ и ст. 10 УК РФ, а также привести приговор от 28.04.2016 года в соответствие с Постановлением Президиума Самарского областного суда от 30.03.2017 года.
Заслушав доклад судьи Самарского областного суда Нехаева К.А., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы кассационной жалобы и вынесения постановления о ее передаче для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав доводы осужденного Кузнецова В.Ю., адвоката Карномазова А.И. в поддержку кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора Самарской области Шевцова А.Ю., президиум Самарского областного суда,
УСТАНОВИЛ:
По приговору Октябрьского районного суда г.Самары от 28.04.2016 года Кузнецов В.Ю. признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества и приобретении права на чужое имущество путем обмана и злоупотребления доверием с причинением значительного ущерба гражданам, совершенное с использованием своего служебного положения в особо крупном размере в период с ... по ... в г.Самаре.
Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, описательно-мотивировочная часть которого, согласно требованиям п.1 ст.307 УПК РФ содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.
Разбирательство дела проведено судом первой инстанции в особом порядке с соблюдением требований статей 314 и 316 УПК РФ. Судом по основаниям, предусмотренным статьей 314 УПК РФ, обоснованно был применен особый порядок принятия судебного решения по делу с соблюдением норм уголовно-процессуального закона.
Суд первой инстанции, удостоверившись, что обвинение, с которым согласился осужденный, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, рассмотрев настоящее уголовное дело в особом порядке разбирательства в соответствии с положениями главы 40 УПК РФ, признал виновным Кузнецова В.Ю. в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ (в редакции Федерального закона №26-ФЗ от 07.03.2011 года).
Между тем, Федеральным законом от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ Уголовный кодекс РФ дополнен статьями 159.1 - 159.6 УК РФ, разграничивающими составы мошенничества, совершенного в различных сферах экономики, в том числе, предпринимательства.
В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Согласно ст.159.4 УК РФ мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности признается мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.
Преднамеренность неисполнения договорных обязательств означает, что лицо, являющееся руководителем (выступающее представителем организации) или являющееся предпринимателем, до момента заключения договора либо до его исполнения не намерено выполнять принятое на себя (организацию) обязательство по совершению работ, оказанию услуг, иных действий в пользу контрагента, а также по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.
Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, - собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.
В соответствии с п.1 ст.2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
Таким образом, уголовная ответственность по ст.159.4 УК РФ наступает не во всех случаях мошенничества в сфере предпринимательской деятельности, а только если она сопряжена с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.
Из установленных судом фактических обстоятельств дела следует, что:
Кузнецов В.Ю. в период времени с ... по ... , являясь учредителем ООО «П» с ... , и состоящим в должности исполнительного директора, а также на основании доверенности от 14.02.2007 года, обладая организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями, исполняя свои обязанности, имея умысел на незаконное хищение денежных средств, преследуя цель незаконного обогащения, решил совершить мошенничество в отношении неопределенного круга граждан, под предлогом строительства жилого комплекса в границах улиц < адрес>, заключал с гражданами предварительные договоры и договоры займов, а также дополнительные соглашения к ним и получал денежные средства от граждан, для осуществления деятельности, связанной со строительством жилого дома.
Так же, Кузнецов В.Ю., в период времени с ... по ... , являясь учредителем ООО «Д», имея умысел на незаконное хищение денежных средств, преследуя цель незаконного обогащения, решил совершить мошенничество в отношении неопределенного круга граждан, под предлогом строительства жилого комплекса в границах улиц < адрес>, ввел в заблуждение директора ООО «Д» ФИО14 и директора ООО «СРК К» ФИО15 относительно своих истинных намерений, которые, как и сам Кузнецов В.Ю. заключали с гражданами - участниками долевого строительства (инвесторами, займодавцами), договоры займа, под видом привлечения инвестиций в рамках строительства жилого комплекса, получали денежные средства от граждан, для осуществления деятельности, связанной со строительством жилого дома.
В целях создания ложной убежденности у граждан о наличии у него намерения к исполнению взятых на себя обязательств, в целях избежания начала возможного уголовного преследования за совершенное преступление, в действительности не намереваясь исполнять обязательств имущественного характера по строительству жилого комплекса, а также обязательств, возложенных в соответствии с предварительными договорами и договорами займа, Кузнецов В.Ю. сообщил заведомо для него несоответствующую действительности информацию о его полномочиях заключать от имени ООО «С» взамен предварительных договоров и договоров займа заключенных с ООО «ФИО47» и ООО «ФИО48», вводя в заблуждение граждан-инвесторов относительно своих истинных намерений.
При этом, заключение Кузнецовым В.Ю. указанных договоров с потерпевшими являлось способом обмана и совершения хищения денежных средств граждан, поскольку они заключались под условием предоставления потерпевшим жилых помещений при отсутствии полного объема всей разрешительной документации на строительство указанных домов, а также реальной финансовой возможности для осуществления данного строительства, то есть изначально, как указал суд в приговоре, при заключении данных договоров Кузнецов В.Ю. заведомо не намеревался исполнять взятые на себя обязательства. Потерпевшие добросовестно выполнили свои обязательства по договорам и оплатили стоимость приобретаемой недвижимости, но в собственность недвижимости в строящемся доме они не получили. В связи с чем, суд пришел к выводу о том, что фактически денежные средства по указанным договорам от потерпевших были умышленно получены Кузнецовым В.Ю. в обход действующего законодательства о долевом участии в строительстве, что свидетельствует об умысле подсудимого на хищение полученных от потерпевших денежных средств.
Таким образом, судом установлено, что совершенные Кузнецовым В.Ю. факты мошенничества были сопряжены с преднамеренным неисполнением им, как руководителем юридических лиц и, соответственно, субъектом предпринимательской деятельности, договорных обязательств в предпринимательской деятельности.
Между тем, мошенничество в сфере предпринимательской деятельности является одним из видов мошенничества, предусмотренного в настоящее время разными статьями Уголовного кодекса РФ в новой редакции, и оно также совершается путем обмана или злоупотребления доверием, характеризующих преднамеренность неисполнения договорных обязательств в будущем. Таким образом, виновный, заключая обязательство или гражданско-правовой договор, уже предполагает, что не будет их выполнять, а завладеет соответствующими денежными средствами, иным имуществом либо правом на имущество с корыстной целью, что и было установлено судом по настоящему делу.
При этом по смыслу закона для квалификации содеянного по ст.159.4 УК РФ не имеет значения, кто является другой стороной договора (коммерческая организация, предприниматель или физическое лицо).
Кроме того, согласно материалов дела, указанные в приговоре Общества, которыми руководил Кузнецов В.Ю., и учредителем которых он являлся, были учреждены до указанных в приговоре событий, осуществляли реальную хозяйственную деятельность, в том числе, в сфере строительства, и Кузнецов В.Ю., занимая в них руководящие должности, уже являлся субъектом предпринимательской деятельности, а эти общества были созданы с целью видимости исполнения обязательств перед заказчиками.
Несмотря на то, что Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 11.12.2014 года N 32-П положения ст. 159.4 УК РФ признаны несоответствующими Конституции Российской Федерации в той мере, в какой эти положения устанавливают за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если оно совершено в особо крупном размере, несоразмерное его общественной опасности наказание, действовавший в период до 29.11.2012 года и до момента признания его противоречащим Конституции РФ уголовный закон в соответствии со ст. 10 УК РФ подлежит применению, поскольку улучшает положение осужденного.
Поскольку Кузнецовым В.Ю. совершено деяние, подпадающее под признаки состава преступления, предусмотренного ст.159.4 УК РФ, и совершено оно осужденным в период с ... по ... , т.е. до ... (с которого данная статья утратила силу в соответствии с постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 11.12.2014 года), оно не является декриминализированным, то действия Кузнецова В.Ю. не могут быть квалифицированы по ст.159 УК РФ, устанавливающей за них более строгое наказание. Такие деяния в соответствии со ст.9 УК РФ следует квалифицировать по ст.159.4 УК РФ, так как эта статья является специальной и более мягкой нормой по отношению к ст.159 УК РФ.
Таким образом, действия Кузнецова В.Ю. следует квалифицировать по ч.3 ст.159.4 УК РФ, как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в особо крупном размере.
При назначении наказания Кузнецову В.Ю. президиум учитывает положения ст.6, 43, 60 УК РФ, а также характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства, при которых оно было совершено, его последствия, а также личность виновного, в качестве смягчающих обстоятельств - данные, положительно характеризующие осужденного, состояние здоровья - наличие инвалидности III группы, ряда хронических заболеваний, семейное положение, наличие на иждивении престарелой матери, признание вины в совершении преступления и раскаяние в содеянном.
Исключительных обстоятельств, влекущих применение при назначении наказания положений ст.64 УК РФ, оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ на менее тяжкую, а также для назначения Кузнецову В.Ю. наказания с применением ст.73 УК РФ, с учетом обстоятельств дела, характера и последствий совершенного преступления, президиум не усматривает.
В соответствии с пунктом «а» части 1 статьи 58 Уголовного кодекса Российской Федерации, поскольку Кузнецов А.Ю. признан виновным в совершении преступления, относящегося к категории средней тяжести, он должен отбывать наказание в колонии-поселении.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 401.14 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, президиум
ПОСТАНОВИЛ:
Кассационную жалобу адвоката Карномазова А.И. удовлетворить.
Приговор Октябрьского районного суда г. Самары от 28.04.2016 года в отношении Кузнецова В.Ю. изменить.
Исключить из вводной части приговора от 28.04.2016 года ссылки:
- на судимость по приговору от 28.07.2008 года;
- на указание ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ по приговору от 28.04.2014 года.
Переквалифицировать действия Кузнецова В.Ю. с ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 года № 26-ФЗ) на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11.2012 года № 207-ФЗ), по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 3 месяца, и в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказания с наказанием, назначенным по приговору Октябрьского районного суда г. Самары от 28.04.2014 года (с учетом изменений, внесенных постановлением президиума Самарского областного суда от 30.03.2017 года и определением Судебной Коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 15.08.2017 года), окончательно назначить к отбытию наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении.
В остальной части судебные решения оставить без изменения.
Председательствующий Л.П.Дроздова



Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка