Дата принятия: 03 июля 2017г.
Номер документа: 4У-1234/2017, 44У-166/2017
ПРЕЗИДИУМ ПРИМОРСКОГО КРАЕВОГО СУДА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 03 июля 2017 года Дело N 44У-166/2017
суда кассационной инстанции
г.Владивосток 3 июля 2017 года
Президиум Приморского краевого суда в составе председательствующего Хижинского А.А.,
членов президиума Дорохова А.П., Троеглазова А.С., Кучинской Е.В., Нужденко Т.П., Хребтовой Н.Л.,
при секретаре Горовой Т.А.,
рассмотрел материалы уголовного дела по кассационной жалобе осужденного Колмачкова Дмитрия Владимировича о пересмотре приговора Хорольского районного суда Приморского края от 1 сентября 2011 года, которым
Колмачков Дмитрий Владимирович, родившийся ... 1971 года в < адрес>, не судимый, осужден по:
- ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (за преступление от 10.06.2011) к 5 годам лишения свободы;
- ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (за преступление от 19.06.2011) к 8 годам лишения свободы.
На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Постановлением Артёмовского городского суда Приморского края от 30 сентября 2013 года приговор приведён в соответствие с Федеральным законом от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ. Постановлено считать Колмачкова Д.В. осужденным по приговору Хорольского районного суда Приморского края от 1 сентября 2011 года по совокупности преступлений в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ к 8 годам 4 месяцам лишения свободы. В остальной части приговор оставлен без изменений.
В апелляционном порядке приговор не пересматривался.
В кассационной жалобе, именуемой надзорной, осужденный Колмачков Д.В. оспаривает законность приговора в части признания его виновным в сбыте наркотического средства по эпизоду от 19 июня 2011 года по тем основаниям, что оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» проводилось повторно и было спровоцировано сотрудниками правоохранительных органов. Суд признал его виновным в совершении двух эпизодов покушения на сбыт наркотических средств от 10 июня 2011 года и от 19 июня 2011 года, однако не учёл, что у сотрудников правоохранительных органов отсутствовали законные основания для проведения 19 июня 2011 года повторного оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». Просит приговор изменить и исключить из осуждения эпизод сбыта наркотических средств от 19 июня 2011 года.
От участия в рассмотрении жалобы президиумом Приморского краевого суда Колмачков Д.В. отказался и данный отказ не противоречит требованиям закона.
Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Бусарова С.А., изложившего материалы дела и доводы кассационной жалобы, основания передачи материалов уголовного дела на рассмотрение суда кассационной инстанции, выслушав мнение адвоката Николаева Н.Е., просившего об изменении приговора по доводам кассационной жалобы, заместителя прокурора Приморского края Логвинчук В.А., предлагавшего изменить приговор, президиум
У С Т А Н О В И Л:
Колмачков Д.В. признан виновным в том, что он 10 июня 2011 года, в период времени с 10 часов 10 минут до 11 часов 53 минут, находясь в районе автобусной остановки, расположенной в 50 метрах от < адрес> в < адрес> < адрес>, действуя умышленно, произвел незаконный сбыт наркотического средства, марихуаны (каннабиса), масса которого после высушивания составила 29, 27 грамм, что в соответствии с Постановлением Правительства № 76 от 07.02.2006 относится к крупному размеру наркотических средств, путём продажи наркотического средства за 500 рублей гражданину «ФИО15», выступавшему в роли покупателя при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». Колмачков Д.В. не смог довести преступление до конца по независящим от него обстоятельствам, так как 10 июня 2011 года наркотическое средство было обнаружено и изъято сотрудниками милиции в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка».
Действия Колмачкова Д.В. по данному эпизоду сбыта наркотического средства квалифицированы по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере.
Он же, признан виновным в том, что он 19 июня 2011 года, в период времени с 13 часов 45 минут до 16 часов 10 минут, находясь по месту жительства в < адрес> в < адрес> < адрес>, действуя умышленно, произвел незаконный сбыт наркотического средства, марихуаны (каннабиса), масса которого после высушивания составила 326, 70 грамм, что в соответствии с Постановлением Правительства № 76 от 07.02.2006 относится к особо крупному размеру наркотических средств, путём продажи наркотического средства за 800 рублей гражданину «ФИО15», выступавшему в роли покупателя при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». Колмачков Д.В. не смог довести преступление до конца по независящим от него обстоятельствам, так как 19 июня 2011 года наркотическое средство было обнаружено и изъято сотрудниками милиции в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка».
Действия Колмачкова Д.В. по данному эпизоду сбыта наркотического средства квалифицированы по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в особо крупном размере.
Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы кассационной жалобы, президиум находит приговор подлежащим изменению.
В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно процессуального законов, повлиявшие на исход дела.
Такие нарушения закона допущены судом.
По смыслу ст.ст.75, 89 УПК РФ и ст.7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.
Согласно ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Между тем, по настоящему делу эти требования закона не соблюдены.
Из материалов уголовного дела следует, что на основании имевшейся оперативной информации, для получения доказательств сбыта наркотических средств неустановленным гражданином по имени Дмитрий, сотрудники Линейного отдела милиции на < адрес> края, 10 июня 2011 года провели оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка».
11 июня 2011 года по результатам ОРМ было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.
Из рапорта начальника Линейного отдела милиции на < адрес> ФИО12 (т.1 л.д.119) от 16 июня 2011 года, а так же из постановления следователя от 17 июня 2011 года о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище (т.1 л.д.120-121) следует, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий достоверно установлено, что 10 июня 2011 года сбыт наркотических совершил Колмачков Дмитрий Владимирович, ... 1971 года рождения, уроженец в < адрес>, проживающий в < адрес> в < адрес> < адрес>.
17 июня 2011 года Хорольским районным судом Приморского края разрешено производство обыска в жилище Колмачкова Д.В., а именно в < адрес> в < адрес> < адрес> и в обоснование принятого решения в описательно мотивировочной части постановления указано, что неустановленным гражданином по имени Дмитрий, сбывшим 10 июня 2011 года наркотическое средство является Колмачков Дмитрий Владимирович, что является основанием для производства обыска в его жилище. (т.1 л.д.122)
Согласно статье 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.
Однако, несмотря на выявление факта совершенного Колмачковым Д.В., 10 июня 2011 года сбыта наркотического средства, сотрудники правоохранительных органов не пресекли его действия, и при наличии судебного решения на производство обыска в его жилище, повторно, 19 июня 2011 года организовали приобретение у Колмачкова Д.В. наркотического средства с привлечением в качестве закупщика того же лица, гражданина «ФИО15».
Новых оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в постановлении о проведении ОРМ от 18 июня 2011 года (т.1 л.д.38), а также в рапорте оперативного сотрудника Линейного отдела милиции на < адрес> ФИО11 (т.1 л.д.40) не приведено и каких-либо иных результатов, кроме документирования очередного факта сбыта наркотического средства, данное мероприятие не дало, при этом в проведении повторного ОРМ «проверочная закупка» 19 июня 2011 года принимал участие оперативный сотрудник Линейного отдела милиции на < адрес> ФИО12, участвовавший в проведении первоначального ОРМ «проверочная закупка» 10 июня 2011 года (т.1 л.д.16-29; л.д.45-51).
При таких обстоятельствах, действия оперативных сотрудников, связанные с проведением ОРМ «проверочная закупка» 19 июня 2011 года следует признать необоснованными и не соответствующими положениям ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
Тот факт, что оперативно-розыскные мероприятия проводились в разных местах, по первому эпизоду преступления в районе автобусной остановки, расположенной в 50 метрах от < адрес> в < адрес> < адрес>, а по второму эпизоду преступления в < адрес> в < адрес> < адрес>, значения для данного вывода не имеет, поскольку решения о проведении ОРМ «Проверочная закупка» принимались одним и тем же отделом милиции.
В силу ст.75 УПК РФ доказательства, полученные в результате ОРМ «проверочная закупка» от 19 июня 2011 года являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут использоваться для доказывания факта сбыта Колмачковым Д.В. наркотических средств гражданину «ФИО15» в особо крупном размере.
В связи с изложенным, приговор в части осуждения Колмачкова Д.В. по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (за преступление от 19.06.2011) следует отменить, уголовное преследование Колмачкова Д.В. прекратить на основании п.2 ч.1 ст.27 УПК РФ, п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления и признать за осужденным право на реабилитацию в порядке главы 18 УПК РФ.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.401.14, 401.15 УПК РФ, суд кассационной инстанции
ПОСТАНОВИЛ:
приговор Хорольского районного суда Приморского края от 1 сентября 2011 года и постановление Артёмовского городского суда Приморского края от 30 сентября 2013 года в отношении Колмачкова Дмитрия Владимировича в части осуждения по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (за преступление от 19.06.2011) отменить и уголовное преследование прекратить на основании п.2 ч.1 ст.27 УПК РФ, п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.
Признать за Колмачковым Д.В. право на реабилитацию в порядке главы 18 УПК РФ.
Исключить из резолютивной части приговора, с учётом изменений внесенных в приговор постановлением Артёмовского городского суда Приморского края от 30 сентября 2013 года, указание о назначении наказания на основании ч.2 ст.69 УК РФ и считать Колмачкова Дмитрия Владимировича осужденным по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (за преступление от 10.06.2011) к 5 годам лишения свободы.
В остальной части приговор и постановление оставить без изменения.
Колмачкова Дмитрия Владимировича из под стражи освободить как отбывшего наказание.
Председательствующий А.А.Хижинский
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
