Постановление Президиума Ростовского областного суда от 20 июня 2019 года №4У-1183/2019, 44У-87/2019

ПРЕЗИДИУМ РОСТОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 20 июня 2019 года Дело N 44У-87/2019
Президиум Ростовского областного суда в составе:
председательствующего Юровой Т.В.
и членов президиума Проданова Г.А., Донченко М.П., Титовой Н.Н., Чеботарёвой М.В., Антиповой В.Л., Зинкиной И.В.
при секретаре Мамоновой Ю.Ю.
рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Смирнова А.М. в интересах осужденного Шкоденко Е.А. на приговор Шахтинского городского суда Ростовской области от 12 мая 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 24 марта 2016 года.
Приговором Шахтинского городского суда Ростовской области от 12 мая 2015 года
Шкоденко Е.А., родившийся ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, гражданин РФ, ранее не судимый,
осужден по ч.3 ст. 30, пп. "а", "г" ч.3 ст. 228-1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 N 215-ФЗ) к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания исчислен с 12 мая 2015 года с зачетом времени содержания Шкоденко Е.А. под стражей с 16 ноября 2013 года по 12 мая 2015 года;
Долгов А.В., родившийся ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, судимый:
- 14 марта 2002 года приговором Таганрогского городского суда Ростовской области по пп. "б", "в", "г" ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст.30, пп. "б", "в", "г" ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения свободы; освобожден 06.10.2005 по отбытии наказания;
- 28 мая 2007 года приговором Таганрогского городского суда Ростовской области по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 158, п. "а" ч. 3 ст. 158, ч. 2 ст. 162, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 7 годам 9 месяцам лишения свободы,
осужден по ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 года N 215-ФЗ) к 12 годам лишения свободы.
На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Таганрогского городского суда Ростовской области от 28 мая 2007 года, окончательно Долгову А.В. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 12 лет 1 месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
Срок отбывания наказания исчислен с 12 мая 2015 года с зачетом времени содержания Долгова А.В. под стражей с 18 июля 2014 года по 12 мая 2015 года.
Кремлев В.В., родившийся ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, судимый:
- 13.04.1999 года приговором Краснодарского краевого суда по п."в" ч.3 ст.162, пп. "в", "к" ч.2 ст.105 УК РФ к 17 годам лишения свободы с конфискацией имущества;
- 01.02.2000 года приговором Шахтинского городского суда Ростовской области по ст. 116, ч. 3 ст. 327, пп. "г", "д" ч. 2 ст.161 УК РФ, ст. 69, 70 УК РФ (в редакции постановления Шахтинского городского суда Ростовской области от 08.07.2011) к 17 годам 5 месяцам лишения свободы, -
осужден по ч.3 ст.30, пп. "а", "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 года N 215-ФЗ) к 10 годам лишения свободы.
На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по настоящему приговору суда, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Шахтинского городского суда Ростовской области 01.02.2000, окончательно Кремлеву В.В. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 1 месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
Срок наказания исчислен с ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА с зачетом времени содержания Кремлева В.В. под стражей с 18 июля 2014 года по 12 мая 2015 года.
Приговором решена судьба вещественных доказательств по делу.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 24 марта 2016 года приговор изменен: исключены из осуждения Шкоденко Е.А., Кремлева В.В. и Долгова А.В. эпизоды покушения на сбыт: 5 октября 2011 года наркотического средства героин массой 0,576 г и 19 октября 2011 года наркотического средства героин массой 0,839 г. Признано обстоятельством, смягчающим наказание Долгову А.В. и Кремлеву В.В., наличие у них заболевания - ДИАГНОЗ СКРЫТ.
Наказание, назначенное Долгову А.В. по ч.3 ст.30, пп. "а", "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 г. N 215-ФЗ), смягчено до 11 лет 10 месяцев лишения свободы. В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Таганрогского городского суда Ростовской области от 28 мая 2007 года окончательно назначено Долгову А.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет 11 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Срок отбывания наказания исчислен с 12 мая 2015 года, с зачетом времени содержания Долгова А.В. под стражей с 30 мая 2013 года по 12 мая 2015 года.
Наказание, назначенное Кремлеву В.В. по ч.3 ст. 30, пп. "а", "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 г. N 215-ФЗ), смягчено до 9 лет 10 месяцев лишения свободы. В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Шахтинского городского суда Ростовской области от 1 февраля 2000 года окончательно Кремлеву В.В. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет 11 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Срок отбывания наказания исчислен с 12 мая 2015 года с зачетом времени содержания Кремлева В.В. под стражей с 30 мая 2013 года по 12 мая 2015 года.
Наказание, назначенное Шкоденко Е.А. по ч.3 ст. 30, пп. "а", "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 г. N 215-ФЗ), смягчено до 10 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Постановлением Омутнинского районного суда Кировский области от 22 января 2018 года приговор Шахтинского городского суда Ростовской области от 12 мая 2015 года (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 24 марта 2016 года) в отношении Кремлева В.В. приведен в соответствие с действующим законодательством: в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Шахтинского городского суда Ростовской области от 1 февраля 2000 года окончательное наказание Кремлеву В.В. назначено в виде лишения свободы на срок 9 лет 10 месяцев 15 дней с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
Постановлением Омутнинского районного суда Кировский области от 23 августа 2018 года Кремлев В.В. переведен в колонию строгого режима на неотбытый срок 4 года 7 месяцев 20 дней.
В кассационной жалобе адвокатом Смирновым А.М. в интересах осужденного Шкоденко Е.А. ставится вопрос об отмене приговора и апелляционного определения.
Дело в отношении Кремлева В.В. и Долгова А.В. подлежит проверке судом кассационной инстанции в порядке ч.2 ст.40116 УПК РФ.
Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Харченко А.А., выступления защитника осужденного Шкоденко Е.А. - адвоката Прокофьева В.А., поддержавшего доводы кассационной жалобы, поданной адвокатом Смирновым А.М., и ходатайствовавшего об отмене приговора и апелляционного определения, прекращении уголовного дела в отношении Шкоденко Е.А., осужденных Шкоденко Е.А. и Кремлева В.В. посредством видеоконференцсвязи, ходатайствовавших об отмене приговора и апелляционного определения, мнение заместителя прокурора Ростовской области Рощина А.С., полагавшего необходимым приговор и апелляционное определение оставить без изменения, президиум
УСТАНОВИЛ:
согласно приговору (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением) Шкоденко Е.А., Кремлев В.В., Долгов А.В. и Трандафилов Д.С., ФАБУЛА СКРЫТА
ФАБУЛА СКРЫТА
ФАБУЛА СКРЫТА
ФАБУЛА СКРЫТА
В кассационной жалобе защитник осужденного Шкоденко Е.А. адвокат Смирнов А.М. просит отменить приговор и апелляционное определение, передать дело на новое рассмотрение. В своей жалобе адвокат указывает на существенное нарушение норм уголовно-процессуального закона в связи с участием в судебном заседании адвоката Избрехта А.И., осуществлявшего защиту Кремлева В.В., поскольку ранее Избрехт А.И., имея статус следователя, возбудил уголовное дело в отношении Трандафилова Д.С., передав затем расследование возбужденного и принятого к производству дела другому следователю. Данное уголовное дело впоследствии было соединено в одном производстве с другими уголовными делами в отношении Долгова, Шкоденко и Кремлева. Нарушив требования ст. 72 УПК РФ, Избрехт А.И. не устранился от участия в рассмотрении данного дела, а суд не принял необходимые меры к отводу адвоката. Судом, по утверждению автора кассационной жалобы, нарушены требования ст. 30 УПК РФ, поскольку во вводной части приговора не указаны все должностные лица, представлявшие сторону обвинения в судебных заседаниях, не указаны название их должностей и место работы, а их полномочия на поддержание государственного обвинения в деле ничем не подтверждены; нарушена процедура оформления протоколов судебных заседаний; осужденному Шкоденко Е.А. не были разъяснены процессуальные права; в основу приговора положены недопустимые доказательства, в числе которых протокол обыска в жилище Шкоденко Е.А., прослушивание телефонных переговоров, показания "засекреченных свидетелей"; постановление о проведении обыска не было вручено Шкоденко Е.А.; показания "свидетеля N1" оглашены незаконно, без согласия на то сторон; прослушивание телефонных переговоров проведено незаконно, поскольку, согласно материалам уголовного дела, прослушивание телефонных переговоров велось в марте 2011 года, то есть за 2 месяца до получения соответствующего разрешения; ввиду того, что разрешение на прослушивание телефонных переговоров получено на Долгова А.В., а, по версии следствия, одним из связывающихся абонентов с Долговым А.В. был Шкоденко Е.А., данное доказательства суд первой инстанции должен был признать недопустимым согласно ст.75 УПК РФ; положенные в основу приговора результаты оперативно-розыскной деятельности вызывают сомнение в том, что они фактически проводились; в постановлениях отсутствует указание на основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий; о непричастности Шкоденко Е.А. к совершению преступлений в указанные в приговоре даты свидетельствует его алиби, подтвержденное документами, приобщенными к материалам дела; элементы квалифицирующего признака совершения инкриминируемых Шкоденко Е.А. преступлений "организованной группой" не доказаны; исключение судом апелляционной инстанции из объема осуждения Шкоденко Е.А. эпизодов от 5 и 19 октября 2011 года повлекло снижение количества наркотического вещества с особо крупного размера до крупного размера, однако при этом квалификация действий Шкоденко Е.А. изменена не была; из объема осуждения Шкоденко Е.А. подлежит исключению эпизод от 7 августа 2012 года, поскольку наркотическое средство массой 0,040г не могло быть им переброшено на территорию ЛИУ-20, так как осталось на рогатке и было изъято в ходе обыска по месту жительства Шкоденко Е.А.; наказание Шкоденко Е.А. назначено без учета его роли в инкриминируемом преступлении, является несправедливым, несоразмерным содеянному.
Кассационная жалоба защитника с уголовным делом передана для рассмотрения в судебном заседании президиума Ростовского областного суда на основании постановления судьи Верховного Суда Российской Федерации.
Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы, президиум приходит к следующему.
В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
Согласно п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве следователя.
Статья 72 УПК РФ, предусматривающая перечень обстоятельств, исключающих участие в производстве по уголовному делу защитника, не связывает возможность участия или неучастия указанного лица с существенностью или несущественностью проведенных следователем следственных действий.
Согласно приговору Долгов, Шкоденко и Кремлев осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное организованной группой в особо крупном размере. При этом, как следует из приговора, организованная группа была создана Долговым А.В. не позднее декабря 2010 года и действовала до 7 августа 2012 года, характеризовалась устойчивостью и сплоченностью. Созданная организованная группа на протяжении всего срока существования имела постоянный состав, в который входили Долгов А.В., Кремлев В.В., Трандафилов Д.С., уголовное дело в отношении которого впоследствии было прекращено в связи со смертью, Шкоденко Е.А. и иные неустановленные лица.
Первым из шести конкретных эпизодов преступной деятельности Долгова А.В. и других членов организованной группы, согласно приговору, явилось совершенное Трандафиловым Д.С. по указанию Долгова А.В. и в интересах членов организованной группы покушение на незаконный сбыт 11 июня 2011 года наркотических средств - опия массой не менее 13,080 гр, (в крупном размере) и смеси, содержащей героин массой не менее 6,750 гр, что являлось особо крупным размером.
Трандафилов Д.С., намеревавшийся перебросить наркотические средства на территорию исправительного учреждения, не смог реализовать совместный с другими членами организованной группы преступный умысел, поскольку был задержан сотрудниками правоохранительных органов в непосредственной близости от ФКУ ЛИУ-20 ГУФСИН России по Ростовской области, а наркотические средства у него были изъяты.
Как следует из материалов уголовного дела, собранный по данному факту материал первичной проверки был передан старшему следователю СО при ОМ-2 УВД г. Шахты майору юстиции Избрехту А.Н., который, изучив материал, пришел к выводу о наличии в действиях Трандафилова Д.С. признаков преступления, в связи с чем постановлением от 17 июня 2011 года возбудил уголовное дело в отношении Трандафилова Д.С. по признакам преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ. Тем же постановлением ст. следователь Избрехт А.Н. принял уголовное дело к своему производству и приступил к расследованию. В производстве следователя Избрехта А.Н. уголовное дело находилось до 4 июля 2011 года. В дальнейшем данное уголовное дело было соединено в одном производстве с другими уголовными делами в отношении членов указанной организованной группы.
Как следует из постановления от 18 июля 2013 года о прекращении уголовного преследования Трандафилова Д.С. в связи с его смертью, 11.06.2011 в 3 часа 30 минут Трандафилов, действуя с Долговым А.В. и Кремлевым В.В. в составе организованной группы и в интересах ее членов, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере и незаконное хранение наркотических средств в особо крупном размере в целях незаконного сбыта, находясь в салоне автомобиля ВАЗ 2110 гос. номер М869 КС 161 регион под управлением Тесенюка Д.С., незаконно хранил наркотические средства - "опий" массой 13,080 гр, (в крупном размере) и смесь, содержащую наркотическое средство "героин" массой 6,750 гр, что являлось особо крупным размером, которые Трандафилов Д.С. по указанию Долгова А.В. намеревался переместить информация скрыта в целях дальнейшего незаконного сбыта наркозависимым лицам, информация скрыта, но был задержан сотрудниками ФКУ ИК-9 в непосредственной близости от ФКУ ЛИУ-20 ГУФСИН России по Ростовской области, а наркотические средства у него были изъяты (т. 11, л.д. 228-232).
В суде первой и апелляционной инстанции (на стадии подготовки и подачи апелляционной жалобы), начиная с 18 июля 2014 года, защиту подсудимого Кремлева В.В., которому инкриминировалось покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере организованной группой, в состав которой входил, в том числе, Трандафилов, осуществлял адвокат Адвокатской палаты Ростовской области Избрехт А.Н., ранее участвовавший в производстве по данному уголовному делу в качестве следователя. При этом адвокат Избрехт А.Н. допрашивал в том числе и свидетелей обвинения по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере от 11 июня 2011 года с участием Трандафилова Д.С. (т. 16, л.д. 248, т. 17, л.д. 56об., 172об.-173, т. 18, л.д. 16-17).
Указанные нарушения не были выявлены судом апелляционной инстанции.
В соответствии с ч. 1 ст. 40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела.
Приведенные выше нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные по настоящему делу, подпадают под указанные критерии.
При таком положении президиум полагает необходимым отменить приговор и апелляционное определение как в отношении Кремлева В.В., так и Шкоденко Е.А. и Долгова А.В., поскольку допущенное судом нарушение уголовно-процессуального закона затрагивает законные права и интересы всех троих осужденных, так как им инкриминировано совершение преступления в составе организованной группы, а уголовное дело - передать в суд первой инстанции на новое судебное рассмотрение, в ходе которого суду необходимо проверить все доводы кассационной жалобы, а, кроме того, обоснованность квалификации действий Кремлева В.В. по признаку причастности к незаконному обороту наркотических средств в особо крупном размере, принять решение в соответствии с требованиями уголовного и уголовно-процессуального законов.
В связи с отменой приговора и апелляционного определения подлежит разрешению вопрос о мере пресечения Шкоденко Е.А., Кремлева В.В. и Долгова А.В. В связи с тем, что Шкоденко Е.А., Кремлев В.В. и Долгов А.В. обвиняются в совершении особо тяжкого преступления в составе организованной группы, в целях охраны общественных интересов и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, учитывая конкретные обстоятельства дела и руководствуясь ст. 97, 99, 108, 255 УПК РФ, президиум находит необходимым избрать в отношении Шкоденко Е.А., Кремлева В.В. и Долгова А.В. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 40114, 40115, 40116 УПК РФ, президиум
ПОСТАНОВИЛ:
приговор Шахтинского городского суда Ростовской области от 12 мая 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 24 марта 2016 года в отношении Шкоденко Е.А., Долгова А.В., Кремлева В.В. отменить, уголовное дело передать в суд первой инстанции на новое рассмотрение в ином составе суда.
Избрать в отношении Шкоденко Е.А. меру пресечения в виде заключения под стражу на 3 месяца до 19 сентября 2019 года включительно.
Избрать в отношении Долгова А.В. меру пресечения в виде заключения под стражу на 3 месяца до 19 сентября 2019 года включительно.
Избрать в отношении Кремлева В.В. меру пресечения в виде заключения под стражу на 3 месяца до 19 сентября 2019 года включительно.
Председательствующий


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка