Постановление Президиума Нижегородского областного суда от 20 сентября 2017 года №4У-1161/2017, 44У-130/2017

 
ПРЕЗИДИУМ НИЖЕГОРОДСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
 
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 
от 20 сентября 2017 года Дело N 44У-130/2017
 
ПРЕЗИДИУМА НИЖЕГОРОДСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
г. Нижний Новгород 20 сентября 2017 года
Президиум Нижегородского областного суда в составе:
председательствующего Бондара А.В.
членов президиума Волосатых Е.А., Лазорина Б.П., Погорелко О.В., Поправко В.И., Прихунова С.Ю., Чуманова Е.В.,
с участием заместителя прокурора Нижегородской области Жилякова К.Ю.,
при секретаре Зябликовой Е.О.,
рассмотрел кассационную жалобу осужденного Каваева В.А.
на приговор Сормовского районного суда г.Нижний Новгород Нижегородской области от 19 января 2007 года, которым
Каваев В.А., ... года рождения, уроженец < данные изъяты>, судимый:
- 5 декабря 2001 года Сормовским районным судом г.Нижний Новгород Нижегородской области по пп. «а, г» ч.2 ст.161, ч.1 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы; 2 сентября 2005 года освобожден по отбытии наказания,
осужден:
по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ (два преступления) к 1 году 6 месяцам лишения свободы за каждое преступление;
по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В кассационном порядке (в порядке гл.45 УПК РФ, действовавшей до 1 января 2013 года) приговор не обжалован.
Приговором Клинского городского суда Московской области от 3 февраля 2016 года Каваев В.А. осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
В кассационной жалобе (поданной в порядке гл.47.1 УПК РФ) осужденный Каваев В.А. выражает несогласие с постановленным приговором, считая его незаконным, просит его изменить, исключив из обвинения осуждение за преступления от ... года около 12 часов и около 20 часов, предусмотренные ч.5 ст.33, ч.1 ст.228, ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, снизить назначенное наказание. В обоснование доводов жалобы указывает на то, что после того, как сотрудники правоохранительных органов ... провели в отношении него ОРМ «Проверочная закупка» и установили факт сбыта им наркотического средства, они не пресекли его преступные действия, а вновь ... провели в отношении него аналогичные ОРМ, спровоцировав на совершение противоправных действий. Таким образом, доказательства, положенные в основу обвинения по факту пособничества в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенных ... в дневное и вечернее время, получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона.
Постановлением судьи Нижегородского областного суда Шаймердяновой Г.Ш. кассационная жалоба осужденного Каваева В.А. передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции по основаниям, изложенным в постановлении от 21 августа 2017 года.
Заслушав доклад судьи Нижегородского областного суда Шаймердяновой Г.Ш., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебного решения, доводы кассационной жалобы осужденного и мотивы вынесения постановления о передаче жалобы с материалами уголовного дела для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, а также мнение заместителя прокурора Нижегородской области Жилякова К.Ю., полагавшего необходимым приговор Сормовского районного суда г.Нижний Новгород Нижегородской области от 19 января 2007 года в отношении Каваева В.А. отменить в части его осуждения по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ по преступлению от ... (в дневное время) с прекращением производства по делу в данной части, президиум Нижегородского областного суда
У С Т А Н О В И Л:
приговором суда первой инстанции Каваев В.А. признан виновным и осужден за два эпизода пособничества в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, совершенные ... днем, а также за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное в крупном размере ... в вечернее время.
Обстоятельства совершения указанных преступлений подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора.
В обоснование своего вывода о виновности Каваева В.А. суд положил показания свидетелей - участников оперативно-розыскных мероприятий, письменные доказательства, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, рассекреченные и предоставленные следствию и суду.
Проверив доказательства путем их сопоставления, установив источники получения доказательств, и оценив собранные по делу доказательства с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела по существу, суд посчитал вину Каваева В.А. в совершении каждого из преступлений установленной.
Суд пришел к выводу о том, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, имеющиеся в материалах уголовного дела, получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на пособничество в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств, а также незаконный сбыт наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности оперативных сотрудников.
Вместе с тем, проверив материалы уголовного дела, изучив доводы кассационной жалобы осужденного, президиум считает, что состоявшийся в отношении Каваева В.А. приговор нельзя признать законным и обоснованным вследствие допущенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, являющихся в силу ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основанием для отмены судебного решения с прекращением производства по делу в части осуждения Каваева В.А. по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ за действия, совершенные ... в дневное время, а в остальной части судебного решения - для его изменения по следующим основаниям.
По смыслу ст.ст. 46-52, 118, 120, 123 Конституции Российской Федерации и корреспондирующих им ст.ст. 6, 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, суд как орган правосудия призван обеспечивать в судебном разбирательстве соблюдение требований, необходимых для вынесения правосудного, то есть законного, обоснованного и справедливого решения по делу, и принимать меры к устранению препятствующих этому обстоятельств.
Во исполнение вышеуказанных положений Конституции РФ, в главе 39 УПК РФ закреплены принципы, которым должен отвечать приговор.
Согласно ч.2 ст.297 УПК РФ, приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.
В соответствии с ч.1 ст.5 УК РФ лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина.
Как видно из материалов уголовного дела, оперативное мероприятие «проверочная закупка» ... проводилось сотрудниками < данные изъяты> в отношении молодого человека по имени В., проживающего в < адрес>, который занимается незаконным сбытом наркотического средства < данные изъяты> по цене < данные изъяты>, о чем свидетельствует имеющееся в материалах уголовного дела постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от ... (< данные изъяты>).
Для получения доказательств сбыта Каваевым В.А. наркотического средства сотрудниками < данные изъяты> была использована помощь гр. Ф...Е.Д. действовавшей в рамках проводимых оперативно-розыскных мероприятий ...
По результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия, согласно рапорту об обнаружении признаков преступления (< данные изъяты>) была подтверждена информация о преступной деятельности указанного лица и выявлен факт совершения им действий ... , в результате которых наркотическое средство - < данные изъяты> массой < данные изъяты> было получено гр.Ф...Е.Д.., преступная деятельность документирована.
Вместе с тем, после проведения ... «проверочной закупки» сотрудниками < данные изъяты> вновь, ... около 12 часов было проведено аналогичное оперативно-розыскное мероприятие в отношении Каваева В.А., с участием того же закупщика - Ф...Е.Д. лишь с целью документирования преступной деятельности Каваева В.А., поскольку какие-либо иные действия, направленные на выполнение других задач оперативно-розыскной деятельности, ими фактически не проводились и ограничивались простой фиксацией событий.
Однако, согласно п.4 ч.1 ст.6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «проверочная закупка» предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.
В силу ст.7 указанного Федерального закона, основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, также розыск без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, пресечение и раскрытие преступлений.
Как следует из показаний свидетелей Ф...А.П.., Д...А.В.., А...Н.В.., М...А.В. - сотрудников < данные изъяты>, в оперативной службе < данные изъяты> имелась оперативная информация о том, что на территории < данные изъяты> мужчина по имени «В.» занимается незаконным сбытом наркотического средства < данные изъяты>. С целью документирования данной преступной деятельности было принято решение о проведении проверочной закупки в отношении «В.» (< данные изъяты>).
Данные обстоятельства указывают на то, что сотрудники < данные изъяты> на этой стадии располагали объективной и конкретной информацией о том, что вовлекаемый в оперативную разработку Каваев В.А. уже к этому моменту задействован в незаконном обороте наркотических средств и имели реальную возможность пресечь ... преступную деятельность последнего.
Дальнейшая реализация оперативной разработки подозреваемого, о котором в результате ранее проведенных оперативно-розыскных мероприятий уже получена начальная информация, подтверждающая преступный характер действий этого лица, без немедленного пресечения такого рода действий, признается допустимой в том случае, когда в результате продолжаемых оперативно-розыскных мероприятий объективно выявляются иные значимые аспекты преступной деятельности, наличие которых разумно прогнозируется на основе ранее собранной о разрабатываемом лице информации, либо когда такие важные для дела обстоятельства фактически устанавливаются в рамках повторно осуществляемых оперативно-розыскных мероприятий.
В этом случае обеспечивается надлежащий баланс между защищаемыми законом правами частного лица и правом государства, заинтересованным не только в пресечении преступной деятельности, но и в наиболее полном выявлении всех ее значимых аспектов для объективной правовой оценки содеянного.
Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора только в том случае, если они получены с соблюдением требований по проведению оперативно-розыскного мероприятия, предусмотренных ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а также положений ч.7 ст.8 этого же Федерального закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о выполнении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Исходя из требований справедливого суда, установленных ст.6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод», общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.
Какие-либо объективные данные, подтверждающие необходимость действий, связанных с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в дневное время ... в отношении Каваева В.А. для документирования его преступной деятельности, в том числе с целью выявления канала поступления наркотических средств либо для установления других лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, применительно к эпизоду ... , имевшему место в дневное время, в материалах уголовного дела отсутствуют.
Проведение проверочной закупки ... в дневное время не имело своей задачей выявление каких-либо иных аспектов противоправной деятельности Каваева В.А., а сотрудники наркополиции лишь формально документировали совершаемые им действия, направленные на пособничество в незаконном приобретении наркотических средств гр. Ф...Е.Д. не выявив новых, ранее неизвестных сведений, в связи с чем, результаты данных оперативно-розыскных мероприятий не могут рассматриваться как полученные с соблюдением требований закона.
Согласно ст.75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы, и поэтому они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных в ст.73 УПК РФ.
При постановлении обвинительного приговора в отношении Каваева В.А. по факту пособничества в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере ... в дневное время, судом не были учтены условия, при которых состоялась проверочная закупка, и не проверено соблюдение требований закона об оперативно-розыскной деятельности.
С учетом того, что осуждение Каваева В.А. по событиям, имевшим место ... в дневное время, основано на недопустимых доказательствах, приговор в части, касающейся осуждения Каваева В.А. по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ (события от ... днем) подлежит отмене с прекращением производства по делу на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии состава преступления, поскольку в силу ст.5 УК РФ лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие), в отношении которых установлена его вина.
В связи с отменой приговора в части осуждения Каваева В.А. за действия, совершенные ... в дневное время, предусмотренные ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ, за осужденным на основании п.4 ч.2 ст.133 УПК РФ следует признать право на реабилитацию.
Вместе с тем, в ходе реализации оперативно-розыскного мероприятия в отношении Каваева В.А. в вечернее время ... была подтверждена имевшаяся ранее непроверенная информация о совершении Каваевым В.А. в сфере незаконного оборота наркотиков более тяжкого преступления - сбыта наркотического средства (а не пособничества в его приобретении), то есть выявлен иной, существенный аспект в преступной деятельности разрабатываемого лица, который до этого момента проведенными оперативно-розыскными мероприятиями установлен не был.
Одновременно судебными инстанциями на основе представленных доказательств сделан обоснованный вывод, что указанные действия совершены Каваевым В.А. в условиях свободного волеизъявления, на основе ранее сформировавшейся у него модели преступного поведения, без влияния со стороны оперативных сотрудников на его желание совершить преступление.
Следовательно, осуждение Каваева В.А. по эпизоду от ... , имевшему место в вечернее время, является обоснованным, квалификация содеянного им по ч.3 ст.30, п.»б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, верной.
Наряду с этим выводы суда об обстоятельствах совершенного ... Каваевым В.А. преступления, о его виновности в инкриминируемом ему деянии, также соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности доказательств, полно и подробно приведенных в приговоре суда.
Всем доказательствам в указанной части при постановлении приговора дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. ст. 73, 88 и 307 УПК РФ.
Обоснованность осуждения по эпизоду от ... самим осужденным не оспаривается.
Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства дела, действиям Каваева В.А., связанным с незаконным оборотом наркотических средств ... , суд дал неправильную юридическую оценку.
Квалифицируя действия Каваева В.А. по преступлению от ... по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ, как пособничество в незаконном приобретении, хранении наркотических средств без цели сбыта в крупном размере, суд не учел, что, по смыслу закона (придаваемому ему на тот момент правоприменительной практикой, формируемой Верховным Судом Российской Федерации), если посредник привлечен к уголовной ответственности по результатам оперативно-розыскного мероприятия, проверочной закупки, то действия посредника не могут быть квалифицированы как оконченное преступление и подлежат квалификации как пособничество в покушении на приобретение наркотических средств (ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 УК РФ и соответствующая часть ст. 228 УК РФ), поскольку наркотическое средство изымается из незаконного оборота.
Как следует из обстоятельств дела, установленных судом, Каваев В.А., приобретая наркотическое средство ... , выступал как посредник в приобретении наркотических средств и в интересах приобретателя Ф...Е.Д. на деньги и по просьбе последней, действующей в рамках ОРМ «проверочная закупка».
При таких обстоятельствах вышеуказанные действия осужденного Каваева В.А. по указанному преступлению надлежит квалифицировать по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ), как пособничество в покушении на незаконное приобретение, хранение наркотических средств без цели сбыта, совершенное в крупном размере, и назначить за данное преступление соразмерное наказание, в том числе с учетом положений ч.3 ст.66 УК РФ, а также принимая во внимание, что в соответствии с ч.2 ст.15 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ изменилась категория преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, и оно перешло из категории преступлений средней тяжести в категорию преступлений небольшой тяжести.
Наряду с этим, президиумом исследовались изменения, внесенные Федеральным законом от 1 марта 2012 года №18-ФЗ в ст. 228 УК РФ, а также положения постановления Правительства РФ от 1 октября 2012 года №1002, которым утверждены значительный, крупный и особо крупный размеры наркотических средств для целей указанных статей Уголовного кодекса РФ в редакции данного закона. Исходя из анализа перечисленных изменений, оснований для квалификации действий Каваева В.А. по преступлению от ... , предусмотренному ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ, а также по преступлению от ... (в вечернее время), предусмотренному ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, в редакции указанного закона, не имеется.
В то же время, в связи с изменением редакции ст.69 УК РФ Федеральным законом от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ, наказание по совокупности совершенных осужденным Каваевым В.А. покушения на преступление небольшой тяжести (ч.3 ст.30, ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ) и покушения на особо тяжкое преступление (ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ), в силу ст.10 УК РФ, подлежит назначению по правилам ч.2 ст. 69 УК РФ в редакции указанного закона, путем частичного сложения избранных наказаний. При этом с учетом изложенного, а также учитывая уменьшение объема обвинения, размер наказания, назначенного Каваеву В.А. по совокупности преступлений, также подлежит соразмерному снижению.
Руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум Нижегородского областного суда
П О С Т А Н О В И Л:
приговор Сормовского районного суда г.Нижний Новгород Нижегородской области от 19 января 2007 года в отношении Каваева В.А. в части его осуждения по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ (по преступлению от ... в дневное время) отменить и уголовное дело в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, ввиду отсутствия в деяниях Каваева В.А. состава преступления, с признанием за ним в этой части права на реабилитацию, предусмотренного ст.ст.133, 134 УПК РФ, с направлением осужденному соответствующего извещения о порядке возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием.
Это же судебное решение в отношении осужденного Каваева В.А. изменить:
квалифицировать действия Каваева В.А. по преступлению от ... по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ), за которое назначить наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 3 месяца.
В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ и ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить Каваеву В.А. наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 8 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части состоявшееся судебное решение в отношении Каваева В.А. оставить без изменения.
Председательствующий А.В. Бондар



Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка