Постановление Президиума Смоленского областного суда от 16 января 2019 года №4У-1124/2018, 44У-104/2018, 44У-8/2019

 
ПРЕЗИДИУМ СМОЛЕНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
 
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 
от 16 января 2019 года Дело N 44У-8/2019
Президиум Смоленского областного суда в составе:
председательствующего Р.Ю. Батршина,
членов президиума А.В.Ерофеева, А.Е.Перова, А.В. Винеля
Н.В.Гузенковой, Н.Н. Макаровой,
с участием
заместителя прокурора
Смоленской области Г.П. Сенченкова
адвоката И.Ю. Василенко
по докладу судьи Т.А. Фурман
при секретаре Е.В. Шутиковой
рассмотрев кассационную жалобу адвоката Василенко И.Ю. в интересах осужденного Микляева ФИО15 на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 26 июня 2018 года
установил:
Приговором Десногорского городского суда Смоленской области от 17 апреля 2018 года
Микляев <данные изъяты>, ранее не судимый:
осужден:
по ч.3 ст.30- п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, с учетом ст.62, 64, ч.3 ст.66 УК РФ к 7 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;
по ч.1 ст.228 УК РФ, с учетом ч.1 ст.62 УК РФ к 1 году лишения свободы.
на основании ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.
в силу ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 5 лет.
с соответствии с ч.5 ст.73 УК РФ возложены дополнительные обязанности указанные в приговоре суда.
Меру пресечения Микляеву А.В. постановлено изменить до вступления приговора в законную силу с заключения под стражу на подписку о невыезде и надлежащем поведении, освобожден из под стражи в зале суда.
Зачтено в срок отбывания наказания время задержания и содержания под стражей с 11.02.2017г. по 16.04.2018г..
Решена судьба вещественных доказательств.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 26 июня 2018 года приговор суда изменен.
исключено из описательно-мотивировочной части приговора указание на применение ст.73 УК РФ.
Назначено Микляеву А.В. отбывание наказания в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Срок наказания постановлено исчислять со дня взятия Микляева А.В. под стражу.
Зачтен в срок отбывания наказания период содержания под стражей с 11.02.2017 г. до 18.04.2018г..
В остальной части приговор суда оставлен без изменений.
Приговором суда Микляев А.В. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.
27 ноября 2014 г. около 15 часов 40 минут незаконно продал в ходе "проверочной закупки" лицу под псевдонимом "ФИО16 в г.Десногорске Смоленской области порошкообразное вещество- диацетилморфин (героин) массой 0, 67 гр. (0, 65г. +0, 02 гр.), в значительном размере.
Он же осужден за незаконное приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта в значительном размере при обстоятельствах указанных в приговоре.
Как установил суд, 07 февраля 2017 г. в неустановленное следствием время, в районе станции метро "Щелковская", расположенное в восточном административном округе Москвы, незаконно без цели сбыта приобрел (забрал закладку) сверток из полимерного материала синего цвета с наркотическим средством диацетилморфином (героином) общей массой не менее 1, 57 гр. (1, 55гр.+ 0, 02 гр.) в значительном размере, которое в последующем незаконно перевез в неустановленном в ходе следствия транспортном средстве в г.Десногорск и умышленно хранил при себе для личного употребления до его задержания сотрудниками полиции 8 февраля 2017 года.
В кассационной жалобе адвокат Василенко И.Ю. в защиту осужденного Микляева А.В. просит отменить апелляционное определение и материалы уголовного дела направить на новое апелляционное рассмотрение ввиду нарушения закона при назначении наказания. Считает, что вывод судебной коллегии о невозможности исправления осужденного без реального отбывания наказания недостаточно мотивирован и не обоснован. Соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что совокупность смягчающих обстоятельств является исключительной и существенно уменьшает степень общественной опасности, при этом отягчающих обстоятельств судом не было установлено и основания для применения положений ст.64 ст. 73 УК РФ у суда 1 инстанции были. Обращает внимание, что с момента совершения преступления и до момента задержания осужденного прошло более двух лет и за данный период Микляев не привлекался ни к уголовной, ни к административной ответственности за совершение действий, связанных со сбытом наркотических средств и их аналогов, что свидетельствует об осознании Микляевым противоправности своего поведения, вмененный ему эпизод был единичный случай в его жизни. В период с 11.02.2017г. по 16.04.2018г. Микляев содержался под стражей и этого времени ему было достаточно для осознания противоправности своего поведения. Отмечает, что согласно заключению комиссии экспертов N284 от 01.03.2017г. Микляев страдает зависимостью от опиоидов 2 стадии. По ее мнению, назначение наказания, связанного с изоляцией от общества нецелесообразно и противоречит целям уголовного судопроизводства. Судом апелляционной инстанции не учтено, что содеянное ее подзащитным деяние является неоконченным составом и негативных последствий для общества в целом не наступило.
Заслушав доклад судьи Смоленского областного суда Фурман Т.А., адвоката Василенко И.Ю. в поддержание доводов кассационной жалобы и постановления о передаче кассационной жалобы вместе с материалом уголовного дела на рассмотрение суда кассационной инстанции, заместителя прокурора Смоленской области Сенченкова Г.П. просившего судебные решения изменить, исключить из приговора осуждение за незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта, наказание смягчить, президиум находит приговор суда, апелляционное определение судебной коллегии подлежат изменению по следующим основаниям.
В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Такие нарушения закона допущены судом при рассмотрении уголовного дела.
В силу ч.2 ст. 77 УПК РФ признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по делу доказательств.
Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ изложенной в п. 17 постановления Пленума от 29 ноября 2016 года N55 " О судебном приговоре" в силу принципа презумпции невиновности обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все неустранимые сомнения в доказанности, в том числе отдельных его составляющих ( формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих наказания обстоятельств и т.д.) толкуются в пользу подсудимого.
Признание подсудимым своей вины, если оно не подтверждено совокупностью других собранных по делу доказательств, не может служить основанием для постановления обвинительного приговора.
Суд признал Микляева виновным в незаконном приобретении наркотического средства без цели сбыта, однако не привел в приговоре доказательства подтверждающие вину осужденного в этой части.
В приговоре суд указал - Микляев, вину признал в полном объеме от дачи показаний отказался, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ.
Суд огласил показания Микляева данные им в ходе предварительного следствия 10, 12, 13 февраля 2017 года ( т.1 л.д. 87-88, 96-98, 101-103, 114- 116) и привел в приговоре показания Микляева, согласно которым он приобрел героин в г. Москве 7 февраля 2017 года через закладку наркотика, перечислив денежные средства продавцу наркотика через платежную систему " Киви -кошелек".
Суд не учел, что приведенные в приговоре показания Микляева по обстоятельствам, месту, времени способу приобретения наркотического средства и которые легли в основу обвинения осужденного, не подтверждены никакими другими доказательствами и в приговоре они не приведены.
И кроме того, в последующем Микляев от этих показаний отказался в ходе предварительного следствия, в том числе будучи допрошенным в качестве обвиняемого 12 апреля 2017 года ( т.1. л.д.114- 116) и эти показания суд огласил, но не принял во внимание. При даче показаний 12 апреля 2017 года Микляев указал, что изъятое наркотическое средство при его задержании 8 февраля 2017 года ему передала ФИО18., за несколько минут до его задержания. Ранее давал показания, что приобрел героин в Москве, с целью выгородить незаконные действия ФИО17
В силу ч.1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).
Из материалов уголовного дела не усматривается, что органы предварительного следствия установили обстоятельства незаконного приобретения наркотического средства Микляевым.
В обвинительном заключении в части подтверждения вины обвиняемого в незаконном приобретении наркотических средств приведены лишь противоречивые показания Микляева о том, что он приобрел героин 7 февраля 2017 г. в Москве, и его же показания, что наркотическое средство ему незадолго до его задержания 8 февраля 2017 г. передала ФИО20., указано, что изменив показания в части обстоятельств приобретения наркотика у ФИО19 обвиняемый имеет намерение избежать более строгого наказания.
Данным обстоятельствам не было дано оценки судебной коллегией при рассмотрении дела в апелляционном порядке.
Оснований считать необоснованным вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии оснований для применения ст. 73 УК РФ при назначении наказания Микляеву, нет.
Апелляционное определение мотивировано. Установленные судом смягчающие обстоятельства дали суду основания для применения положений ст. 64 УК РФ при назначении наказания по ч.3 ст.30- п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ.
С учетом изложенного осуждение Микляева за незаконное приобретение наркотических средств нельзя признать законным. Состоявшиеся судебные решения следует изменить в этой части, назначенное наказание по ч.1 ст.228 УК РФ, следует смягчить.
Исходя из изложенного и руководствуясь п. 6 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст. 401.15 УПК РФ, президиум
постановил:
изменить приговор Десногорского городского суда Смоленской области от 17 апреля 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 26 июня 2018 года постановленные в отношении Микляева ФИО21.
Исключить из приговора осуждение Микляева А.В. по ч.1 ст. 228 УК РФ за незаконное приобретение наркотических средств.
Смягчить назначенное Микляеву А.В. наказание по ч.1 ст. 228 УК РФ до 10 месяцев лишения свободы.
На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений предусмотренных ч.1 ст. 228 УК РФ и ч.3 ст.30- п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначить к отбытию 7 лет 2 месяца лишения свободы.
В остальном судебные решения оставить без изменения.
Председательствующий президиума
Смоленского областного суда Р.Ю. Батршин


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка