Постановление Президиума Забайкальского краевого суда от 31 января 2019 года №4У-11/2019, 44У-3/2019

 
ПРЕЗИДИУМ ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЕВОГО СУДА
 
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 
от 31 января 2019 года Дело N 44У-3/2019
Президиум Забайкальского краевого суда в составе председательствующего Шишкиной Н.П.,
членов президиума Воросова С.М., Лобынцева И.А., Нестерова М.В., Ревенко Т.М., Ходусовой И.В.
при секретаре Алексеевой Ю.Т.
рассмотрел в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, материалы уголовного дела по кассационной жалобе осужденного Григорченко Д.Н. о пересмотре приговора Центрального районного суда г. Читы от 10 февраля 2014 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Забайкальского краевого суда от 5 мая 2014 года.
По приговору Центрального районного суда г. Читы от 10 февраля 2014 года
Григорченко Д. Н., родившийся <Дата> в <адрес>, судимый 15 июня 2006 года Центральным районным судом г. Читы по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освобожденный условно-досрочно 12 января 2009 года на 11 месяцев 10 дней,
осуждён по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) по факту преступления от 3 и 5 сентября 2012 года к 6 годам 6 месяцам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год, по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) по факту преступления 11 сентября 2012 года к 6 годам 6 месяцам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год, по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) по факту преступления 14 сентября 2012 года к 7 годам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год, по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) по факту преступления 25 сентября 2012 года к 9 годам лишения свободы. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима с ограничением свободы на срок 1 год 6 месяцев.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Забайкальского краевого суда от 5 мая 2014 года приговор в отношении Григорченко Д.Н. оставлен без изменения.
Кассационная жалоба осужденного Григорченко Д.Н., в которой поставлен вопрос об изменении приговора, постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации Иванова Г.П. от 20 декабря 2018 года передана с уголовным делом в президиум Забайкальского краевого суда для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.
Заслушав доклад судьи Забайкальского краевого суда Бадаговой Л.Ф., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и мотивы передачи жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав объяснение осужденного Григорченко Д.Н., адвоката Хамируевой А.Ц-Д., поддержавших доводы жалобы и просивших об отмене судебных решений с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство; мнение заместителя прокурора Забайкальского края Дамдинжапова А.Л. по доводам жалобы, президиум
установил:
Приговором Центрального районного суда г. Читы от 10 февраля 2014 года Григорченко Д.Н. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере (два преступления), в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере и в незаконном сбыте наркотического средства в крупном размере.
Преступления совершены в период с 3 по 25 сентября 2012 года в г. Чите при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе осужденный Григорченко Д.Н. выражает несогласие с приговором ввиду допущенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, считает назначенное наказание чрезмерно суровым, ссылаясь на то, что действия сотрудников наркоконтроля носили провокационный характер. Оспаривает обоснованность осуждения по фактам преступлений, совершенных 3 сентября 2012 года и 11 сентября 2012 года в 20 часов, поскольку наркотическое средство у К. и Т. не было изъято, вес и вид наркотического средства не установлен, несмотря на то, что за осужденным велось наблюдение сотрудниками наркоконтроля, он не был задержан, свободно ездил в <адрес> где осуществлял сбор конопли. Т., находясь под наблюдением, выдал только часть наркотического средства, якобы, приобретенного у осужденного. Проверочные закупки, в которых участвовали Т. под псевдонимом "Степаныч" и К. под псевдонимом "Петрович" проводились только с целью формирования преступного умысла. Размер наркотического средства взят, исходя из количества изъятого, а не по заключению экспертов. Суд назначил наказание больше, чем просил прокурор. Кроме того, во вводной части приговора ошибочно указано, что по приговору от 15 июня 2006 года ему назначена для отбывания наказания исправительная колония особого режима.
Кассационная жалоба передана в президиум для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ в связи с тем, что выводы суда в приговоре о виновности Григорченко Д.Н. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства К. 3 сентября 2012 года и Т. 11 сентября в 20 часов носят предположительный характер, поскольку само вещество не было обнаружено и изъято, его принадлежность к наркотическим средствам, свободный оборот которых запрещен, заключениями экспертиз не подтверждена, что является недопустимым.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ находит жалобу подлежащей частичному удовлетворению, а приговор и апелляционное определение в отношении Григорченко Д.Н. - изменению.
В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Такие нарушения по данному уголовному делу имеются.
Как установил суд, Григорченко Д.Н., являясь лицом, употребляющим наркотические средства каннабисной группы, нигде не работая и нуждаясь в деньгах, решилнезаконно изготавливать гашишное масло и сбывать его своим знакомым.
Во исполнение задуманного в первых числах июля 2012 года он в поле, <адрес>, собрал верхушечные части дикорастущей конопли, из которых путем химической и термической обработки изготовил масло каннабиса (гашишное масло) массой более 1, 185 г, которое привез домой в г. Читу, где незаконно хранил с целью сбыта.
3 сентября 2012 года около 21 часа Григорченко Д.Н. в <адрес> продал за 500 рублей К. неустановленную часть наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла) от массы более 1, 185 г, которое К. там же употребил.
5 сентября 2012 года Григорченко в <адрес> продал К. за 500 рублей масло каннабиса (гашишное масло) массой 1,185 г. В тот же день около 20 часов 25 минут К. с данным наркотическим средством был задержан сотрудниками ОС УФСКН.
Указанные действия суд квалифицировал по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.
Кроме того, 7 сентября 2012 года Григорченко на том же поле вновь собрал верхушечные части дикорастущей конопли, из которых путем химической и термической обработки изготовил масло каннабиса (гашишное масло) массой более 0, 766 г, которое привез домой в г. Читу.
11 сентября 2012 года около 12 часов 55 минут <адрес> Григорченко в ходе ОРМ "Проверочная закупка" продал гражданину под псевдонимом "Петрович" за 500 рублей масло каннабиса (гашишное масло) массой 0, 766 г.
В тот же день около 20 часов, находясь в <адрес> осужденный продал Т. за 500 рублей неустановленную часть наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла) от массы более 0, 766 г, которое Т. употребил путем курения.
Указанные действия суд также квалифицировал по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.
12 сентября 2012 года около 14 часов на том же поле Григорченко собрал верхушечные части дикорастущей конопли, из которых изготовил масло каннабиса (гашишное масло) массой 2, 450 г, которое привез домой в г. Читу, где незаконно хранил, а 14 сентября 2012 года около 15 часов 20 минут продал его за 2 000 рублей Т., который был задержан, а наркотическое средство обнаружено и изъято.
Эти действия суд квалифицировал по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.
Кроме того, 19 сентября 2012 года Григорченко вновь выехал в <адрес>, где на поле собрал верхушечные части дикорастущей конопли, из которых тем же способом изготовил масло каннабиса (гашишное масло) массой 5, 120 г, которое привез домой и незаконно хранил, а 25 сентября 2012 года около 20 часов 25 минут в подъезде дома по <адрес> продал его за 3 000 рублей Ш.
Указанные действия квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.
Признавая Григорченко виновным в покушении на незаконный сбыт К. неустановленной массы наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла) от массы более 1, 185 г, совершенном 3 сентября 2012 года, и в покушении на незаконный сбыт Т. неустановленной массы наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла) от массы более 0, 766 г, совершенном 11 сентября 2012 года около 20 часов, суд не учел, что в соответствии со ст. 228.1 УК РФ уголовная ответственность наступает за незаконные действия в сфере оборота наркотических средств. Следовательно, исходя из требований ст. 73 УПК РФ, доказыванию подлежит специальный предмет преступления, для чего необходимо располагать соответствующими заключениями экспертов.
Согласно разъяснениям, изложенным в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами, для определения вида средств и веществ, их размеров, названий и свойств требуются специальные знания, в связи с чем суды должны располагать соответствующими заключениями экспертов или специалистов.
Вывод же о доказанности виновности Григорченко в совершении указанных преступлений основан на показаниях самого Григорченко, данных в ходе предварительного следствия, показаниях свидетелей К. и Т., а также актах медицинского освидетельствования К. и Т., согласно которым они находились в состоянии одурманивания, вызванного употреблением гашиша.
Само вещество не было обнаружено и изъято, его принадлежность к наркотическим средствам, свободный оборот которых запрещен, заключениями экспертиз не подтверждена.
При таких обстоятельствах выводы суда о виновности Григорченко в покушении на незаконный сбыт наркотического средства К. 3 сентября 2012 года и Т. 11 сентября 2012 года около 20 часов носят предположительный характер, а приговор в данной части не соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, согласно которым приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен с соблюдением Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.
В силу ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположении и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.
Допущенные нарушения закона являются существенными, влекут изменение судебных решений с улучшением положения осужденного.
С учетом изложенного президиум исключает из осуждения Григорченко Д.Н. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) по факту преступлений 3 и 5 сентября 2012 года совершение им покушения на незаконный сбыт наркотического средства К. 3 сентября 2012 года, а из осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) по факту преступления 11 сентября 2012 года - совершение им покушения на незаконный сбыт наркотического средства Т. 11 сентября 2012 года около 20 часов.
Другие доводы осужденного состоятельными признать нельзя, поскольку они опровергаются совокупностью приведенных в приговоре доказательств, признанных судом допустимыми и достоверными.
Виновность осужденного подтверждена показаниями свидетелей Д., О., К.1, С., Л., Б. об обстоятельствах проведения ОРМ "Наблюдение", "Проверочная закупка", свидетелей под псевдонимом "Петрович", К., Ш., Т. об обстоятельствах приобретения наркотических средств у осужденного Григорченко Д.Н. 5 сентября 2012 года, 11 сентября 2012 года около 12 часов 55 минут, 14 сентября и 25 сентября 2012 года, показаниями самого осужденного, данными в ходе предварительного следствия, в которых факты сбыта наркотических средств он не отрицал; материалами оперативно-розыскных мероприятий, заключениями судебно-химических экспертиз, другими исследованными и полно приведенными в приговоре доказательствами.
Доводы осужденного о том, что каждый раз он незаконно приобретал, изготавливал и хранил наркотические средства без цели сбыта, только для личного потребления, его показания в ходе предварительного следствия записаны неверно; о провокации со стороны сотрудников наркоконтроля, так как свидетели уговаривали его продать наркотики, судом рассмотрены и не нашли подтверждения.
Оснований для признания показаний Григорченко, данных в ходе предварительного следствия, в которых он стабильно утверждал, что приобретал наркотик с целью сбыта, у суда не имелось.
За покушение на незаконный сбыт наркотического средства лицу под псевдонимом "Степаныч" Григорченко Д.Н. виновным не признан и не осужден.
Из материалов уголовного дела усматривается, что 5 сентября 2012 года оперативно-розыскные мероприятия проводились в отношении свидетеля К. на основании имевшейся оперативной информации о том, что он занимается незаконным приобретением, хранением и употреблением наркотических средств.
В результате ОРМ "Наблюдение" был установлен факт приобретения наркотического средства у лица, представившегося именем Дмитрий, его личность установлена не была.
С целью установления лица, занимающегося сбытом наркотического средства, 11 сентября 2012 года были проведены оперативно-розыскные мероприятия "Наблюдение" и "Проверочная закупка" в отношении неизвестного мужчины. В качестве приобретателя наркотического средства в их проведении участвовало лицо под псевдонимом "Петрович".
После проведения проверочной закупки задержание Григорченко не было произведено с целью установления преступных связей, выявления места хранения и сбыта наркотических средств.
Умысел на незаконный сбыт гашишного масла Т. 14 сентября 2012 года сформировался у осужденного без какого-либо влияния со стороны сотрудников наркоконтроля, задержавших Т. в ходе профилактических мероприятий за употребление наркотических средств.
В отношении свидетеля Ш. ОРМ "Наблюдение" проводилось 25 сентября 2012 года на основании оперативной информации о том, что он занимается незаконным приобретением, хранением и употреблением наркотических средств.
После его задержания, обнаружения и изъятия наркотического средства Ш. пояснил, что приобрел гашишное масло у мужчины, которого давно знает как Митю.
Таким образом, действий, указывающих на провокацию совершения преступлений, создание условий для дальнейшей преступной деятельности Григорченко, в действиях сотрудников наркоконтроля не установлено.
Выводы суда о признании результатов ОРМ "Наблюдение", "Проверочная закупка" допустимыми и достоверными доказательствами в приговоре мотивированы, не согласиться с ними оснований не имеется.
Количество наркотических средств, которое сбыл и пытался сбыть осужденный, установлено судом верно.
Проанализировав доказательства, суд дал им надлежащую оценку, указав в приговоре мотивы, по которым принял одни и отверг как недостоверные другие, пришел к обоснованному выводу о виновности осужденного в покушении на сбыт гашишного масла в крупном размере: массой 1, 185 г - К. 5 сентября 2012 года; массой 0, 766 г - лицу под псевдонимом "Петрович" 11 сентября 2012 года; а также о виновности Григорченко в незаконном сбыте гашишного масла в крупном размере массой 2, 450 г Т. 14 сентября 2012 года и в покушении на незаконный сбыт гашишного масла в особо крупном размере массой 5, 120 г 25 сентября 2012 года Ш.
Квалификация действий осужденного по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства 5 сентября 2012 года К., по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства 11 сентября 2012 года лицу под псевдонимом "Петрович", по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) по факту незаконного сбыта наркотического средства Т. 14 сентября 2012 года и по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства Ш. 25 сентября 2012 года соответствует фактическим обстоятельствам дела.
При назначении наказания осужденному судом учтены характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности осужденного, в том числе смягчающие наказание обстоятельства: частичное признание вины, раскаяние, активное способствование органам предварительного следствия в раскрытии преступлений, отягчающее наказание обстоятельство - особо опасный рецидив; возраст осужденного, состояние его здоровья, семейное положение, состояние здоровья и инвалидность его супруги, положительные характеристики, по неоконченным преступлениям - положения ч. 3 ст. 66 УК РФ.
Каких-либо данных о личности и поведении осужденного, не учтенных судом, влекущих смягчение наказания, не усматривается.
При определении вида и размера наказания суд не связан с мнением государственного обвинителя, назначает наказание в соответствии с требованиями закона.
Санкция ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в редакции, действовавшей на момент совершения преступления, - от 8 до 20 лет лишения свободы при отсутствии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ не позволяла суду согласиться с позицией обвинения и назначить Григорченко наказание ниже низшего предела.
Наказание в виде 9 лет лишения свободы, назначенное осужденному по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, соразмерно содеянному.
С учетом фактических обстоятельств дела, совершения преступлений при особо опасном рецидиве оснований для применения ст. 64 УК РФ, как об этом просит осужденный, президиум не усматривает.
Неверное указание во вводной части приговора на отбывание наказания по приговору суда от 15 июня 2006 года в исправительной колонии особого режима (вместо колонии строгого режима) не повлекло назначение более сурового наказания по настоящему уголовному делу и также не влечет его смягчение.
Вместе с тем, в связи с уменьшением объема обвинения, признанного доказанным, президиум снижает наказание осужденному за преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, и по совокупности преступлений.
Иных оснований для изменения приговора, как и для отмены судебных решений президиум не находит.
Процессуальные издержки, связанные с участием адвоката в суде кассационной инстанции, в соответствии с положениями ст. 131, 132 УПК РФ подлежат возмещению за счет осужденного.
Руководствуясь ст. 401. 14, ст. 401.15 УПК РФ, президиум
постановил:
Кассационную жалобу Григорченко Д.Н. удовлетворить частично.
Приговор Центрального районного суда г. Читы от 10 февраля 2014 года
и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Забайкальского краевого суда от 5 мая 2014 года в отношении Григорченко Д. Н. изменить.
Исключить из его осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ
(по факту преступления от 3 и 5 сентября 2012 года) совершение покушения на незаконный сбыт наркотического средства К. 3 сентября 2012 года.
Считать его осужденным по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере К. 5 сентября 2012 года, назначенное наказание снизить до 6 лет 3 месяцев лишения свободы с ограничением свободы на срок 11 месяцев.
Исключить из осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) по факту преступления 11 сентября 2012 года совершение покушения на незаконный сбыт наркотического средства Т. 11 сентября 2012 года около 20 часов.
Считать Григорченко Д.Н. осужденным по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) по факту преступления 11 сентября 2012 года за покушение на незаконный сбыт наркотического средства массой 0, 766 г лицу под псевдонимом "Петрович", назначенное наказание снизить до 6 лет 3 месяцев лишения свободы с ограничением свободы на срок 11 месяцев.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности указанных преступлений и преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ), ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ), путем частичного сложения наказаний окончательно назначить 9 лет 1 месяц лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима с ограничением свободы на срок 1 год 4 месяца с указанными в приговоре ограничениями и возложенными обязанностями.
В остальном судебные решения оставить без изменения.
Процессуальные издержки, связанные с участием адвоката в суде
кассационной инстанции в сумме 2 700 рублей взыскать с осужденного Григорченко Д.Н. в доход федерального бюджета.
Председательствующий Н.П. Шишкина
<данные изъяты>


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка