Постановление Президиума Тульского областного суда от 23 октября 2018 года №4У-1057/2018, 44У-126/2018

ПРЕЗИДИУМ ТУЛЬСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 23 октября 2018 года Дело N 44У-126/2018
Президиум Тульского областного суда в составе:
председательствующего Хорошилова И.М.,
членов президиума: Кусева А.П., Селищева В.В., Федоровой С.Б., Мальчикова И.В.,
при секретаре Родиной О.С.
рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Таирова Т.М. в защиту интересов осужденного Вакосова Ш.А. на приговор Центрального районного суда г.Тулы от 27 декабря 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 27 февраля 2017 года.
По приговору Центрального районного суда г.Тулы от 27 декабря 2016 года Вакосов Ш.А., <данные изъяты>, несудимый,
осужден по п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 8 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания исчислен с 27 декабря 2016 года, с зачетом времени содержания под стражей до постановления приговора в период с 7 сентября 2016 года по 26 декабря 2016 года.
Судьба вещественных доказательств судом решена.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 27 февраля 2017 года приговор оставлен без изменения.
Заслушав доклад судьи Сахаровой Е.А., изложившей содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы адвоката Таирова Т.М. и основания, по которым жалоба с уголовным делом передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции; выступление адвоката и осужденного, поддержавших доводы жалобы, заместителя прокурора Тульской области Митина Д.Ю., полагавшего приговор и апелляционное определение в отношении Вакосова Ш.А. изменить: переквалифицировать его действия с п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, смягчив назначенное наказание за данное преступление, президиум
установил:
согласно приговору Вакосов Ш.А. осужден за незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере - препарата (смеси), содержащей героин (диацетилморфин) массой 2 г, совершенный 4 декабря 2014 года в период времени с 16 часов 10 минут до 16 часов 20 минут у <адрес> лицу под псевдонимом "Андрей" в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" при изложенных в приговоре обстоятельствах.
В кассационной жалобе адвокат Таиров Т.М. в защиту интересов осужденного Вакосова Ш.А. оспаривает законность и обоснованность приговора и апелляционного определения ввиду допущенных, по его мнению, существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела. Полагает, что органами следствия нарушен закон при возбуждении уголовного дела: постановление о его возбуждении вынесено спустя четыре месяца после проведения ОРМ "Проверочная закупка", рапорт о проведении ОРМ "Наблюдение" от 4 декабря 2014 года имеет признаки подделки в части даты его согласования и его подписи. Ссылаясь на заключение эксперта N4289/4290 от 14 октября 2016 года, показания допрошенных по делу лиц свидетелей ФИО1, ФИО2, считает, что в деле отсутствуют доказательства вины Вакосова Ш.А. в совершении инкриминируемого ему преступления. Обращает внимание на то, что наркотическое средство и переданные "Андреем" денежные средства у Вакосова Ш.А. не изымались. Полагает, что в отношении Вакосова Ш.А. имела место провокация и уголовное дело сфабриковано.
Считает, что при назначении Вакосову Ш.А. наказания суд не в полной мере учел данные о его личности и смягчающие наказание обстоятельства, а также влияние назначаемого наказания на условия жизни его семьи, а именно: положительную характеристику с места жительства, наличие на иждивении троих несовершеннолетних детей, родителей пенсионеров и неработающей супруги, а также то, что он проживает в составе многодетной семьи.
С учетом изложенного адвокат Таиров Т.М. просит приговор и апелляционное определение в отношении Вакосова Ш.А. отменить либо применить ст.64 УК РФ и снизить наказание.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы жалобы адвоката Таирова Т.М. в защиту интересов осужденного Вакосова Ш.А., президиум находит выводы суда о доказанности вины осужденного в незаконной передаче лицу под псевдонимом "Андрей" наркотических средств в значительном размере правильными, основанными на достаточной совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, отвечающих критериям относимости, допустимости и достоверности убедительный анализ которых приведен в приговоре.
Суд обоснованно признал, что вина Вакосова Ш.А. подтверждается показаниями свидетеля под псевдонимом "Андрей" в суде, свидетелей ФИО3 в суде, ФИО4 на следствии, письменными доказательствами, собранными в деле: материалами ОРМ - актами личного досмотра лица под псевдонимом "Андрей" и его автомобиля, актом осмотра, пометки и вручения ему денежных средств, актом добровольной выдачи им полученного от Вакосова Ш.А. свертка, а также заключением эксперта N1397 от 29 июня 2015 года, протоколом осмотра наркотического средства - смеси, содержащей героин (диацетилморфин), выданного лицом под псевдонимом "Андрей" и дисков с видео и аудиозаписью ОРМ "Проверочная закупка" от 4 декабря 2014 года.
Так, свидетель под псевдонимом "Андрей" показал, что, принимая участие в оперативно-розыскном мероприятии "Проверочная закупка" 4 декабря 2014 года, в телефонном разговоре договорился с Вакосовым Ш.А. о встрече в районе <адрес> для приобретения у него наркотического средства. Ему были вручены денежные средства в сумме 1000 рублей, проведены личный досмотр и досмотр его автомобиля, в ходе которых наркотических средств не обнаружено. При встрече Вакосов Ш.А. ему сообщил, что привез товар для пробы и передал ему сверток из салфетки, в котором был пакет с порошкообразным веществом светлого цвета - героин, а он передал осужденному 1000 рублей. После этого он прибыл в УФСБ России по Тульской области и добровольно выдал полученный от Вакосова Ш.А. сверток с порошкообразным веществом.
Его показания полностью согласуются с показаниями свидетеля ФИО2, который, кроме того, пояснил, что ОРМ "Проверочная закупка" проводилась 4 декабря 2014 года в отношении Вакосова Ш.А. в связи с наличием информации о его причастности к поставкам крупных партий наркотических средств на территорию Тульской области и их сбыту оптовыми партиями. В ходе проведения мероприятия оперативная информация подтвердилась и была установлена причастность Вакосова Ш.А. к незаконному обороту наркотических средств.
Свидетель ФИО4, принимавший участие в ОРМ в качестве представителя общественности, в ходе предварительного следствия, подтвердил достоверность как показаний свидетеля под псевдонимом "Андрей", так и составленных в ходе ОРМ документов - актов, отражающих ход и результаты проведенного оперативно-розыскного мероприятия.
Согласно актам личного досмотра лица под псевдонимом "Андрей" и его автомобиля от 4 декабря 2014 года запрещенных предметов и веществ не обнаружено; из акта осмотра, пометки и вручения денежных средств следует, что 4 декабря 2014 года с 15.00 до 15.07 была осмотрена и вручена лицу под псевдонимом "Андрей" денежная купюра достоинством 1000 рублей; согласно акту добровольной выдачи указанное лицо 4 декабря 2014 года с 16.35 до 16.48 добровольно выдало сотруднику УФСБ бумажный сверток с находящимся в нем порошкообразным веществом светлого цвета.
Заключением эксперта N1397 от 29 июня 2015 года установлено, что указанное вещество является препаратом (смесью), содержащим героин (диацетилморфин) массой 2,00 г.
Судом непосредственно исследованы вещественные доказательства - видео и аудиозапись ОРМ "Проверочная закупка" (л.д.13-14, 34-35 т.3), содержание которой также подтверждает показания свидетеля под псевдонимом "Андрей".
Суд обоснованно признал приведенные доказательства в совокупности с другими представленными стороной обвинения доказательствами достаточными для признания доказанной вины Вакосова Ш.А. и постановления в отношении него обвинительного приговора.
Вывод суда о том, что материалы ОРМ отвечают критерию допустимости доказательств, а ОРМ "Проверочная закупка" в отношении Вакосова Ш.А. проведено в соответствии с требованиями действующего законодательства и с соблюдением предусмотренных законом условий - сомнений не вызывает. Президиум находит, что проведенная 4 декабря 2014 года в отношении осужденного проверочная закупка отвечала целям и задачам, установленным ст.2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года N 1144-ФЗ.
Как следует из материалов дела, 4 декабря 2014 года проверочная закупка проводилась в отношении неустановленного лица ввиду наличия оперативной информации о его причастности к незаконному обороту наркотических средств на территории Тульской области, её проведение было обусловлено необходимостью выявления и установления этого лица и других лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, в результате её проведения оперативная информация нашла подтверждение и была установлена причастность Вакосова Ш.А. к незаконному сбыту героина. Данных о том, что сотрудниками УФСБ России по Тульской области были созданы искусственные условия, при которых Вакосов Ш.А. 4 декабря 2014 года был вынужден совершить незаконный сбыт наркотического средства лицу под псевдонимом "Андрей", судом не установлено.
Учитывая изложенное, президиум находит несостоятельными доводы кассационной жалобы адвоката о том, что в отношении Вакосова Ш.А. имела место провокация, а уголовное дело в отношении него сфабриковано. То обстоятельство, что он не был задержан непосредственно после совершенного им преступления, у него не были изъяты полученные им от лица под псевдонимом "Андрей" денежные средства и какие-либо другие наркотические средства, не свидетельствует о его невиновности и незаконности приговора.
Судом проверено заявленное стороной защиты алиби осужденного, допрошены свидетели со стороны защиты ФИО1, ФИО2, на показания которых защитник ссылается в жалобе. Вывод суда о том, что алиби своего подтверждения не нашло и опровергается совокупностью представленных стороной обвинения доказательств президиум находит правильным и обоснованным.
Судом также дана надлежащая оценка заключению эксперта N4289/4290 от 14 октября 2016 года, президиум не усматривает оснований ставить её под сомнение.
Вопреки доводам кассационной жалобы, требования уголовно-процессуального закона при возбуждении уголовного дела в отношении Вакосова Ш.А. не нарушены, оно возбуждено 31 марта 2015 года в соответствии с требованиями ст.146 УПК РФ, при наличии повода и оснований - сообщения о преступлении - рапорта об обнаружении признаков преступления N27 от 30 марта 2015 года оперуполномоченного 3 отделения ОЭБ УФСБ России по Тульской области и материалов ОРМ, поступивших из оперативного подразделения УФСБ России по Тульской области 30 марта 2015 года (л.д.1-3, 72-74, 76-77 т.1).
То обстоятельство, что материалы ОРМ в следственное управление были направлены спустя длительный срок после проведенного оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" в отношении Вакосова Ш.А. - не свидетельствует о незаконности возбуждения в отношении него уголовного дела.
Утверждение защитника в жалобе о том, что рапорт о проведении ОРМ "Наблюдение" от 4 декабря 2014 года имеет признаки подделки в части даты его согласования и его подписи своего подтверждения не нашло. Кроме того, указанный рапорт не признан судом доказательством, подтверждающим вину Вакосова Ш.А., выводы суда о его виновности основаны на достаточной совокупности иных доказательств, отвечающих требованиям ст.ст.74, 79, 80, 81, 83 и 84 УПК РФ.
Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела и влекущих безусловную отмену приговора президиумом не установлено. Материалы уголовного дела не содержат сведений о наличии процессуальных нарушений, которые явились препятствием всестороннему, полному и объективному рассмотрению дела.
Все доказательства, положенные в основу приговора, проверены и оценены судом с соблюдением требований ст.ст.87,88 УПК РФ, не содержат существенных противоречий, которые могли бы повлиять на правильность выводов суда о совершении Вакосовым Ш.А. преступления при изложенных в приговоре обстоятельствах.
Президиум считает, что анализ и основанная на законе оценка доказательств позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Вакосовым Ш.А. преступления.
Вместе с тем президиум находит, что приговор суда и апелляционное определение подлежат изменению по основанию, предусмотренному ч.1 ст.401.15 УПК РФ, поскольку судами первой и апелляционной инстанций при юридической оценке действий осужденного допущено существенное нарушение уголовного закона, повлиявшее на исход дела.
В силу ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, который признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.
При этом описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора в силу ст.307 УПК РФ должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей, последствий преступления, доказательств, на которых основаны выводы суда в отношении виновного лица. В приговоре необходимо мотивировать выводы суда относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, его части либо пункту.
Судом первой инстанции установлено, что 4 декабря 2014 года Вакосов Ш.А. незаконно сбыл за 1000 рублей лицу под псевдонимом "Андрей", принимавшему участие в оперативно-розыскном мероприятии "Проверочная закупка", препарат (смесь), содержащий наркотическое средство героин (диацетилморфин), массой 2 г, в значительном размере, который был добровольно выдан указанным лицом сотруднику УФСБ России по Тульской области.
Действия Вакосова Ш.А. суд квалифицировал данные как оконченное преступление по п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере.
При этом суд исходил из разъяснений, указанных в п.13.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", сформулированных Постановлением Пленума Верховного Суда РФ N 30 от 30 июня 2015 года.
Вместе с тем, Вакосов Ш.А. совершил преступление 4 декабря 2014 года, то есть до внесения указанных изменений в постановление Пленума Верховного Суда РФ.
В соответствии с п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" в редакции от 23 декабря 2010 года в случае, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по ч.3 ст.30 и соответствующей части ст.228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.
Согласно п.3.4 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ N 1-П от 21 января 2010 года в российской судебной системе толкование закона высшими судебными органами оказывает существенное воздействие на формирование судебной практики. По общему правилу, оно фактически - исходя из правомочий вышестоящих судебных инстанций по отмене и изменению судебных актов - является обязательным для нижестоящих судов на будущее время. Вместе с тем в качестве правового последствия такого толкования в тех случаях, когда в силу общеправовых и конституционных принципов возможно придание ему обратной силы, допускается пересмотр и отмена вынесенных ранее судебных актов, основанных на ином толковании примененных норм.
С учетом указанной позиции Конституционного Суда РФ разъяснения, сформулированные Пленумом Верховного Суда РФ в п.13.1 Постановления N 14 от 15 июня 2006 года (в редакции Постановления N 30 от 30 июня 2015 года), обязательны для нижестоящих судов применительно к рассмотрению уголовных дел о преступлениях, совершенных после 30 июня 2015 года.
При таких обстоятельствах, учитывая, что преступление совершено Вакосовым Ш.А. 4 декабря 2014 года в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", президиум считает, что его действия по данному преступлению подлежат квалификации по ч.3 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.
Суд апелляционной инстанции, отказывая в удовлетворении довода апелляционной жалобы защитника о переквалификации действий Вакосова Ш.А. на ч.3 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ не учел приведенные выше требования закона и необоснованно согласился с изложенными в приговоре суда от 27 декабря 2016 года выводами в части юридической оценки действий осужденного.
По изложенным мотивам президиум находит необходимым переквалифицировать действия Вакосова Ш.А. с п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ.
Решая вопрос о назначении осужденному Вакосову Ш.А. наказания, президиум руководствуется положениями ст.ст.6,43,60, ч.3 ст.66 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, его положительную характеристику по месту жительства, сведения из психоневрологических и наркологических диспансеров, его состояние здоровья, то, что он не привлекался к административной ответственности, в том числе обстоятельство, смягчающее наказание - наличие малолетних детей, и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, а также влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
Иных смягчающих наказание осужденного обстоятельств, в том числе тех, на которые адвокат ссылается в кассационной жалобе, а также оснований для применения ч.6 ст.15, ст.64,73 УК РФ, президиум не усматривает.
Вид исправительного учреждения для отбывания наказания Вакосову Ш.А. судом определен правильно в соответствии с требованиями п."в" ч.1 ст.58 УК РФ и оснований для изменения приговора в этой части не имеется.
Учитывая изложенное, президиум приходит к выводу, что кассационная жалоба адвоката Таирова Т.М. в защиту интересов осужденного Вакосова Ш.А. подлежит удовлетворению частично.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.401.13 - 401.15 УПК РФ, президиум
постановил:
кассационную жалобу адвоката Таирова Т.М. в защиту интересов осужденного Вакосова Ш.А. удовлетворить частично.
Приговор Центрального районного суда г.Тулы от 27 декабря 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 27 февраля 2017 года в отношении Вакосова Ш.А. изменить:
переквалифицировать его действия с п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 3 месяца.
В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Таирова Т.М. в защиту интересов осужденного Вакосова Ш.А. - без удовлетворения.
Председательствующий


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка