Дата принятия: 05 декабря 2018г.
Номер документа: 4У-1032/2018, 44У-119/2018
ПРЕЗИДИУМ НИЖЕГОРОДСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 5 декабря 2018 года Дело N 44У-119/2018
ПРЕЗИДИУМА НИЖЕГОРОДСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
г.Нижний Новгород 5 декабря 2018 года
Президиум в составе:
председательствующего Волосатых Е.А.,
членов президиума Лазорина Б.П., Погорелко О.В., Сапеги В.А., Чуманова Е.В.,
с участием заместителя прокурора Нижегородской области Гальченко А.И.,
при секретаре Зябликовой Е.О.,
рассмотрел кассационную жалобу осужденного Соминкина А.Е. на приговор Кстовского городского суда Нижегородской области от 26 июня 2008 года, которым
Соминкин А.Е., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый 13 декабря 2007 года Кстовским городским судом Нижегородской области по п. "в" ч.2 ст.158 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком на 6 месяцев,
осужден за совершение трех преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа за каждое преступление. На основании ч.3 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы без штрафа. В силу ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение, назначенное по приговору Кстовского городского суда Нижегородской области от 13 декабря 2007 года, отменено. Согласно ст. 70 УК РФ, к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по предыдущему приговору и окончательное наказание по совокупности приговоров определено в виде 5 лет лишения свободы без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Данным приговором осуждена также Н.Е.В.
В кассационном порядке, предусмотренном гл.45 УПК РФ (в редакции, действовавшей до 1 января 2013 года) данный приговор не обжалован.
В кассационной жалобе, поданной в порядке гл.47.1 УПК РФ, осужденный Соминкин А.Е. просит приговор Кстовского городского суда Нижегородской области от 26 июня 2008 года отменить, уголовное преследование прекратить на основании п.1 ч.1 ст.24 УПК РФ. В обоснование доводов автор жалобы указывает, что оперативно-розыскные мероприятия от 21, 30 января и 11 февраля 2008 года были проведены необоснованно. Поскольку его желание приобрести наркотик для закупщика было сформировано в результате действий оперативников, то есть инициатива совершения данного преступления исходила от должностных лиц, осуществлявших оперативно-розыскные мероприятия, а сведения оперативного характера в отношении него не подтвердились по результатам проведенных проверочных закупок, такая деятельность оперативных сотрудников подпадает под признаки провокации, то есть искусственного создания условий для совершения лицом преступления. Соответственно, результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные в ходе проведения в отношении него (Соминкина) ОРМ от 21, 30 января и 11 февраля 2008 года, являются недопустимыми доказательствами и, по мнению автора жалобы, не могут использоваться в доказывании по настоящему уголовному делу.
Постановлением судьи Нижегородского областного суда Семановой С.Н. кассационная жалоба осужденного Соминкина А.Е. передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции по основаниям, изложенным в постановлении от 6 ноября 2018 года
Заслушав доклад судьи Нижегородского областного суда Семановой С.Н., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание состоявшегося в отношении Соминкина А.Е. судебного решения, доводы кассационной жалобы осужденного, послужившие основанием ее передачи для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, позицию заместителя прокурора Нижегородской области Гальченко А.И., полагавшего необходимым приговор Кстовского городского суда Нижегородской области от 26 июня 2008 года изменить, президиум Нижегородского областного суда
УСТАНОВИЛ:
Приговором суда первой инстанции Соминкин А.Е. признан виновным и осужден за совершение трех эпизодов покушения на незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
Обстоятельства совершения указанных преступлений подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора.
В обоснование своего вывода о виновности Соминкина А.Е. суд положил показания свидетелей - участников оперативно-розыскных мероприятий, письменные доказательства, полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности, рассекреченные и предоставленные следствию и суду, а также результаты судебно-экспертных исследований.
Проверив доказательства путем их сопоставления, установив источники получения доказательств, и оценив собранные по делу доказательства с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела по существу, суд посчитал вину Соминкина А.Е. в совершении каждого из преступлений установленной.
Суд пришел к выводу о том, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, имеющиеся в материалах уголовного дела, получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности оперативных сотрудников.
Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы кассационной жалобы осужденного, президиум считает, что состоявшийся в отношении Соминкина А.Е. приговор нельзя признать законным и обоснованным вследствие допущенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, являющихся в силу ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основанием для отмены судебного решения с прекращением производства по делу в части осуждения Соминкина А.Е. по ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ за действия, совершенные 30 января 2008 года, а в остальной части судебного решения - влекущего его изменение по следующим основаниям.
По смыслу ст.ст. 46-52, 118, 120, 123 Конституции Российской Федерации и корреспондирующих им ст.ст. 6, 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, суд как орган правосудия призван обеспечивать в судебном разбирательстве соблюдение требований, необходимых для вынесения правосудного, то есть законного, обоснованного и справедливого решения по делу, и принимать меры к устранению препятствующих этому обстоятельств.
Во исполнение вышеуказанных положений Конституции РФ, в главе 39 УПК РФ закреплены принципы, которым должен отвечать приговор.
Согласно ч.2 ст.297 УПК РФ, приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.
В соответствии с ч.1 ст.5 УК РФ лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина.
Как видно из материалов уголовного дела, оперативное мероприятие "проверочная закупка" 21 января 2008 года проводилось сотрудниками 2-го отдела ОС УФСКН по Нижегородской области в отношении неустановленного молодого человека причастного к сбыту наркотического средства "героин" по цене 600-700 рублей за 1 грамм вещества, на территории г.Кстово Нижегородской области, о чем свидетельствует имеющееся в материалах уголовного дела постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 21 января 2008 года (т.1 л.д.23).
Для получения доказательств причастности Соминкина А.Е. к сбыту наркотического средства сотрудниками 2-го отдела ОС УФСКН по Нижегородской области была использована помощь гр. ФИО12, действовавшего в рамках проводимых оперативно-розыскных мероприятий 21 января 2008 года.
По результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия, согласно рапорту об обнаружении признаков преступления (т.1 л.д.17) была подтверждена информация о преступной деятельности указанного лица и выявлен факт совершения им действий 21 января 2008 года, в результате которых наркотическое средство - героин массой 3,060 грамма было получено гр.ФИО12, преступная деятельность документирована, предшествующая вовлеченность Соминкина А.Е. в незаконный оборот наркотиков подтверждена.
Вместе с тем, после проведения 21 января 2008 года "проверочной закупки" сотрудниками 2-го отдела ОС УФСКН по Нижегородской области вновь, 30 января 2008 года было проведено аналогичное оперативно-розыскное мероприятие в отношении Соминкина А.Е., с участием того же закупщика - ФИО12 лишь с целью документирования преступной деятельности Соминкина А.Е., поскольку какие-либо иные действия, направленные на выполнение других задач оперативно-розыскной деятельности, ими фактически не проводились и ограничивались простой фиксацией событий.
Однако, согласно п.4 ч.1 ст.6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.
В силу ст.7 указанного Федерального закона, основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, также розыск без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, пресечение и раскрытие преступлений.
Как следует из показаний свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО15 - сотрудников УФСКН РФ по Нижегородской области, в оперативной службе УФСКН РФ по Нижегородской области имелась оперативная информация о том, что на территории Кстовского района Нижегородской области мужчина по имени "ФИО2" занимается незаконным сбытом наркотического средства героин. С целью документирования данной преступной деятельности было принято решение о проведении проверочной закупки в отношении "ФИО2".
Данные обстоятельства указывают на то, что сотрудники 2-го отдела ОС УФСКН по Нижегородской области на этой стадии располагали объективной и конкретной информацией о том, что вовлекаемый в оперативную разработку Соминкин А.Е. уже к этому моменту задействован в незаконном обороте наркотических средств и имели реальную возможность пресечь 21 января 2008 года преступную деятельность последнего.
Дальнейшая реализация оперативной разработки подозреваемого, о котором в результате ранее проведенных оперативно-розыскных мероприятий уже получена конкретная информация, подтверждающая преступный характер действий этого лица, без немедленного пресечения такого рода действий, признается допустимой в том случае, когда в результате продолжаемых оперативно-розыскных мероприятий объективно выявляются иные значимые аспекты преступной деятельности, наличие которых разумно прогнозируется на основе ранее собранной о разрабатываемом лице информации, либо когда такие важные для дела обстоятельства фактически устанавливаются в рамках повторно осуществляемых оперативно-розыскных мероприятий.
В этом случае обеспечивается надлежащий баланс между защищаемыми законом правами частного лица и правом государства, заинтересованным не только в пресечении преступной деятельности, но и в наиболее полном выявлении всех ее значимых аспектов для объективной правовой оценки содеянного.
Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора только в том случае, если они получены с соблюдением требований по проведению оперативно-розыскного мероприятия, предусмотренных ст.7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", а также положений ч.7 ст.8 этого же Федерального закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о выполнении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Исходя из требований справедливого суда, установленных ст.6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод", общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.
Какие-либо объективные данные, подтверждающие необходимость действий, связанных с дальнейшим проведением аналогичного оперативно-розыскного мероприятия 30 января 2008 года в отношении Соминкина А.Е. для документирования его преступной деятельности, в том числе с целью выявления канала поступления наркотических средств либо для установления других лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, применительно к эпизоду 30 января 2008 года, в материалах уголовного дела отсутствуют.
Проведение проверочной закупки 30 января 2008 года не имело своей задачей выявление каких-либо иных аспектов противоправной деятельности Соминкина А.Е., а сотрудники наркополиции лишь формально документировали совершаемые им действия, направленные на незаконное приобретение наркотических средств для гр. ФИО12, не выявив новых, ранее неизвестных сведений, в связи с чем, результаты данных оперативно-розыскных мероприятий не могут рассматриваться как полученные с соблюдением требований закона.
Согласно ст.75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы, и поэтому они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных в ст.73 УПК РФ.
При постановлении обвинительного приговора в отношении Соминкина А.Е. по факту покушения на незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере 30 января 2009 года, судом не были учтены условия, при которых состоялась проверочная закупка, и не проверено соблюдение требований закона об оперативно-розыскной деятельности.
С учетом того, что осуждение Соминкина А.Е. по событиям, имевшим место 30 января 2008 года, основано на недопустимых доказательствах, приговор в части, касающейся осуждения Соминкина А.Е. по ч. 3 ст. 30, ч.2 ст.228 УК РФ (события от 30 января 2008 года) подлежит отмене с прекращением производства по делу на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии состава преступления, поскольку в силу ст.5 УК РФ лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие), в отношении которых установлена его вина.
В связи с отменой приговора в части осуждения Соминкина А.Е. за действия, совершенные 30 января 2008 года, предусмотренные ч. 3 ст. 30, ч.2 ст.228 УК РФ, за осужденным на основании п.4 ч.2 ст.133 УПК РФ следует признать право на реабилитацию.
Вместе с тем, в ходе реализации оперативно-розыскного мероприятия в отношении Соминкина А.Е. 11 февраля 2008 года было выявлено иное лицо, Н.Е.В., у которой осужденный Соминкин А.Е. приобретал наркотическое средство. Указанные обстоятельства, позволяющие констатировать иной аспект в преступной деятельности Соминкина А.Е., до этого момента проведенными оперативно-розыскными мероприятиями установлены не были.
При этом судом на основе представленных доказательств сделан обоснованный вывод, что указанные действия от 11 февраля 2008 года совершены Соминкиным А.Е. в условиях свободного волеизъявления, на основе ранее сформировавшейся у него модели преступного поведения, без влияния со стороны оперативных сотрудников на его желание совершить преступление.
Следовательно, осуждение Соминкина А.Е. по эпизоду от 11 февраля 2008 года, является обоснованным.
Наряду с этим выводы суда об обстоятельствах совершенного 21 января 2008 года Соминкиным А.Е. преступления, о его виновности в инкриминируемом ему деянии, также соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности доказательств, полно и подробно приведенных в приговоре суда.
Судом обоснованно констатировано отсутствие по эпизодам от 21 января 2008 года и от 11 февраля 2008 года со стороны оперативных органов полиции провокации Соминкина А.Е. на совершение преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков, поскольку в судебном заседании Соминкин А.Е. не отрицал, что и ранее, до февраля 2008 года, он сам употреблял наркотики, иногда выступал в роли посредника в приобретении героина для знакомых наркоманов.
Всем доказательствам в указанной части при постановлении приговора дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. ст. 73, 88 и 307 УПК РФ.
Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства дела, действиям Соминкина А.Е., связанным с незаконным оборотом наркотических средств 21 января и 11 февраля 2008 года, суд дал неправильную юридическую оценку.
По смыслу закона действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств следует квалифицировать как соучастие в сбыте или соучастие в приобретении наркотических средств в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник.
Как следует из обстоятельств дела, установленных судом, Соминкин А.Е., приобретая наркотическое средство 21 января 2008 года и 11 февраля 2008 года, выступал как посредник в приобретении наркотических средств и в интересах приобретателя ФИО12 на деньги и по просьбе последнего, действующего в рамках ОРМ "проверочная закупка".
Эти действия осужденного, согласно приговору квалифицированы одновременно и как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере.
Вместе с тем, по смыслу закона, нахождение наркотического средства, полученного от сбытчика у посредника, действовавшего на стороне приобретателя, в период, объективно необходимый для дальнейшей передачи его приобретателю, не свидетельствует о формировании у виновного самостоятельной цели на его хранение и вследствие этого не требует дополнительной квалификации содеянного как незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта.
При таких обстоятельствах, вышеуказанные действия осужденного Соминкина А.Е. надлежит квалифицировать по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года N162 ФЗ), как пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в особо крупном размере, и назначить за данные преступления соразмерное наказание, в том числе с учетом положений ч.3 ст.66 УК РФ.
При этом, по эпизоду от 11 февраля 2008 года, президиум исходил из положения ст.252 УПК РФ, принимая во внимание предъявленность обвинения Соминкину А.Е. в этой части как единого преступления.
Одновременно с этим, проверив фактические обстоятельства преступлений, предусмотренных ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, включая обстоятельства, признанные судом первой инстанции в качестве смягчающих наказание, степень общественной опасности содеянного, президиум не находит оснований для применения к Соминкину А.Е. положений ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 07 декабря 2011 года N420-ФЗ), предусматривающей возможность изменения категории совершенных преступлений на менее тяжкую.
В то же время, в связи с изменением редакции ст.69 УК РФ Федеральным законом от 7 декабря 2011 года N420-ФЗ, наказание по совокупности совершенных осужденным преступлений: пособничества в покушении на тяжкое преступление (ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ) по эпизоду от 21 января 2008 года, а также пособничества в покушении на тяжкое преступление (ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ) по эпизоду от 11 февраля 2008 года, в силу ст. 10 УК РФ следует избрать по правилам ч.2 ст.69 УК РФ в редакции указанного закона, путем частичного сложения назначенных наказаний. При этом с учётом изложенного, а также учитывая уменьшение объема обвинения, наказание, назначенное Соминкину А.Е. по совокупности преступлений, также подлежит соразмерному снижению.
Президиумом исследовались изменения, внесенные в ст. 228 УК РФ Федеральным законом РФ от 1 марта 2012 года N18-ФЗ, а также положения постановления Правительства РФ от 1 октября 2012 года N1002, которым утверждены значительный, крупный и особо крупный размеры наркотических средств для целей указанных статей Уголовного кодекса РФ в редакции данного закона. Исходя из анализа указанных изменений, оснований для квалификации действий Соминкина А.Е. в редакции нового закона не имеется, поскольку последний предусматривает более строгое наказание за данные деяния и в силу ст.10 УК РФ обратной силы не имеет.
Руководствуясь ст.ст.401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум Нижегородского областного суда
ПОСТАНОВИЛ:
приговор Кстовского городского суда Нижегородской облатси от 26 июня 2008 года в отношении Соминкина А.Е. в части осуждения по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ за действия, совершенные 30 января 2008 года, отменить и уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, ввиду отсутствия состава преступления, с признанием за Соминкиным А.Е. в этой части права на реабилитацию, предусмотренного ст. ст. 133, 134 УПК РФ, с направлением осужденному соответствующего извещения о порядке возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием.
Это же судебное решение в отношении Соминкина А.Е. изменить:
квалифицировать действия Соминкина А.Е. по каждому из преступлений, совершенных 21 января 2008 года и 11 февраля 2008 года, по ч.5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 8 декабря 2003 года N162-ФЗ), по каждому из которых назначить наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 2 месяца.
В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности двух преступлений, каждое из которых предусмотрено ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года N162-ФЗ), путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить Соминкину А.Е. наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 3 месяца.
На основании ст.70 УК РФ, к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору от 13 декабря 2007 года и окончательное наказание по совокупности приговоров определить в виде 4 лет 9 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
В остальной части состоявшееся в отношении осужденного Соминкина А.Е. судебное решение оставить без изменения.
Председательствующий Е.А.Волосатых
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
