Постановление Президиума Алтайского краевого суда от 11 ноября 2014 года №44У-77/2014

 
ПРЕЗИДИУМ АЛТАЙСКОГО КРАЕВОГО СУДА
 
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 
от 11 ноября 2014 года Дело N 44У-77/2014
 
ПРЕЗИДИУМА АЛТАЙСКОГО КРАЕВОГО СУДА
г. Барнаул 11 ноября 2014 года
Президиум Алтайского краевого суда в составе:
председательствующего Ширнина В.П.
членов президиума Городова В.Н., Камнева С.П.,
Лобовой О.А., Шевелевой Р.В.,
при секретаре Соболевой О.Е.
рассмотрел уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Чирикова В.Л. и адвоката Заплавнова Д.Г. о пересмотре приговора Северского городского суда Томской области от 28 июля 2011 года, которым
Чириков В. Л., ...
осужден по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 100000 рублей, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 7 лет лишения свободы со штрафом в размере 100000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 26 декабря 2011 года приговор оставлен без изменения.
постановлением президиума Томского областного суда от 06 марта 2013 года кассационное определение отменено, дело передано на новое рассмотрение в судебную коллегию по уголовным делам Томского областного суда.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 23 мая 2013 года приговор изменен:
в описательно-мотивировочной части приговора указано на наличие смягчающего наказание обстоятельства - малолетнего ребенка;
снижено наказание, назначенное по ч. 1 ст. 228 УК РФ, до 1 года 4 месяцев лишения свободы, по ч. 3 ст.30, п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, до 6 лет 5 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 100000 рублей.
По совокупности преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года № ФЗ-420) путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 6 лет 9 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 100000 рублей с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
постановлением президиума Томского областного суда от 28 мая 2014 года принятые решения изменены.
определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 01 октября 2014 года данное постановление отменено, уголовное дело в отношении Чирикова с постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 24 апреля 2014 года, кассационными жалобами осужденного и адвоката переданы на рассмотрение президиума Алтайского краевого суда.
В кассационной жалобе осужденный Чириков просит об отмене судебных решений, поскольку постановлены они с существенным нарушением уголовно-процессуального закона. При этом указывает на то, что выводы суда о его виновности в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, не соответствуют доказательствам, исследованным в судебном заседании, так как в основу приговора положены показания свидетелей К. и Ф., достоверность которых вызывает сомнение, показания Ф.2, который стороной обвинения как свидетель, подлежащий вызову в суд, заявлен не был, показания А., К.2, Г., Ф.3, В., Д., Т., Ч., которые в судебном заседании допрошены не были.
Кроме того, обращает внимание на то, что суд необоснованно квалифицировал его действия по факту сбыта наркотического средства массой 0, 47 грамма, имевшего место 29 декабря 2010 года, по признакам совершения преступления группой лиц по предварительному сговору и в крупном размере, поскольку органом предварительного следствия такие квалифицирующие признаки ему не вменялись. Необоснованно вменен ему сбыт 11 января 2011 года героина массой 1, 07 грамма в крупном размере, тогда как покупателю было передано лишь 0, 09 грамма, при этом судом не дана оценка показаниям К. и Ф. о том, что оставшуюся часть героина массой 0, 98 грамма они оставили для личного потребления. Указывает осужденный и на провокационные действия сотрудников УФСКН, которые неоднократно проводили проверочные закупки, имея достоверную информацию о его причастности к сбыту наркотических средств уже в ноябре 2010 года. Принимая его показания в ходе предварительного следствия за достоверные, суд оставил без внимания то обстоятельство, что он был вынужден оговорить себя с целью освобождения его из-под стражи.
Обращает внимание на постановления о назначении судебно-химических экспертиз и заключения экспертов от 17, 21, 26 января 2011 года №№ 34, 62, 35, 36, с которыми он был ознакомлен несвоевременно, чем были нарушены его права, и что влечет признание этих доказательств недопустимыми.
В кассационной жалобе адвокат Заплавнов, не оспаривая правильности квалификации действий Чирикова по ч.1 ст.228 УК РФ, также просит об отмене судебных решений в отношении последнего, поскольку выводы, содержащиеся в приговоре и кассационном определении, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; приговор основан на доказательствах, добытых с грубым нарушением УПК РФ, вынесен с существенным ухудшением положения Чирикова при квалификации его действий. В обоснование своей жалобы защита приводит доводы аналогичные доводам жалобы осужденного, а кроме того, отмечает, что судебная коллегия необоснованно указала в кассационном определении на то, что оперуполномоченный А. выступил в качестве покупателя наркотиков под псевдонимом Ф.3.
Заслушав доклад судьи Алтайского краевого суда Жудиной О.Н., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы обжалования и передачи кассационных жалоб на рассмотрение суда кассационной инстанции, мнение заместителя прокурора Алтайского края Голикова С.И. об изменении судебных решений, объяснение осужденного Чирикова В.Л. и выступление адвоката Заплавнова Д.Г. об отмене судебных решений и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство, президиум
установил:
по приговору суда, с учетом внесенных судебной коллегией изменений, Чириков признан виновным в том, что незаконно хранил наркотическое средство героин массой не менее 1, 35 грамма, которое сотрудниками полиции было у него изъято 03 февраля 2011 года при производстве личного досмотра, а также обыска, проведенного в ...
Кроме того, он признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, по предварительному сговору группой лиц, а именно героина 23 декабря 2010 года, дважды 29 декабря 2010 года, 03 и 11 января 2011 года соответственно массой 0, 05 грамма, 0, 47 грамма, 0, 06 грамма, 0, 05 грамма, 1, 07 грамма.
Преступления Чириковым совершены в ... при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.
В судебном заседании Чириков признал вину в части хранения наркотического средства без цели сбыта, которое было изъято у него 03 февраля 2011 года.
Доказанность вины и правильность квалификации действий Чирикова по эпизоду незаконного хранения без цели сбыта героина массой 1, 35 грамма, которое у него было изъято 03 февраля 2011 года, никем не оспариваются.
Вопреки доводам кассационных жалоб выводы судебных инстанций о виновности Чирикова в совершении действий, связанных с покушением на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору массой 0, 05 и 0, 06 грамма, имевших место соответственно 23 и 29 декабря 2010 года, а также действий, связанных с покушением на незаконный сбыт наркотических средств массой 0, 47 грамма, имевших место 29 декабря 2010 года, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, а именно: показаниями Чирикова, К., Ф., Ф.2, Ф.3, А., К.2, Г., заключениями химических экспертиз, а также материалами оперативно-розыскной деятельности, связанными с проведением проверочных закупок от 23 и 29 декабря 2010 года.
С доводами жалоб стороны защиты о самооговоре Чирикова президиум согласиться не может, поскольку осужденный был допрошен с участием адвоката и признательные показания, данные им в ходе предварительного следствия, подтверждаются иной совокупностью доказательств, приведенных выше. Вопреки доводам жалоб изменение Чирикову меры пресечения на подписку о невыезде не свидетельствует об обратном, поскольку, придя к выводу о необходимости изменения Чирикову меры пресечения на более мягкую, следствие указало такие обстоятельства, из которых видно, что основания содержания Чирикова под стражей отпали. ( л.д. 248, т.1)
Обоснованно суд использовал в качестве доказательств показания К. и Ф.. Их показания согласуются с показаниями самого Чирикова, при этом оснований для оговора Чирикова К. и Ф. не установлено, факт оговора Чирикова К. отрицала.
Не вызывают сомнений и показания свидетелей Ф.2, А., К.2, Г., Ф.3, В., Д., Т., Ч., которые в судебном заседании допрошены не были. Вопреки доводам жалобы осужденного отсутствие Ф.2 в списке лиц, подлежащих вызову в суд, не является препятствием для исследования его показаний, данных в ходе предварительного следствия. Согласно протоколу судебного заседания, установив, что указанные лица отсутствуют, суд с согласия стороны защиты удовлетворил ходатайство государственного обвинителя и исследовал показания свидетелей, данные ими в ходе предварительного следствия, а затем обоснованно использовал их в качестве доказательств вины осужденного.
Доводы осужденного и адвоката о несвоевременном ознакомлении Чирикова с постановлениями о назначении химических экспертиз противоречат материалам дела.
Так, судебно-химические экспертизы, на которые ссылается в жалобах сторона защиты, проведены в рамках уголовного дела 2010/772, которое расследовалось в отношении иных лиц. После того как материалы уголовного дела в отношении неустановленного лица были выделены в отдельное производство 03 февраля 2011 года Чириков был задержан в качестве подозреваемого. В присутствии адвоката он был ознакомлен как с постановлениями о назначении экспертиз, так и с заключениями экспертов. При этом как Чириков, так и адвокат не утратили права ходатайствовать о производстве дополнительных экспертиз, о проведении экспертиз другими экспертами, ставить перед ними свои вопросы. Однако такой возможностью сторона защиты ни в ходе предварительного, ни в ходе судебного следствия не воспользовалась.
Отсутствие записи телефонных переговоров между Чириковым, К., Ф., исследований идентичности наркотических средств, выданных Ф.3 и изъятых в ходе личного досмотра и обыска Чирикова, обыска у К., на законность принятых судебными инстанциями решений не влияет, поскольку в обоснование виновности осужденного судом использована иная совокупность относимых, допустимых и достаточных доказательств.
Не влияет на законность решения суда кассационной инстанции и указание в определении на то, что свидетель А. под псевдонимом Ф.3 29 декабря 2010 года выступил в качестве закупщика наркотического средства у Чирикова, поскольку такое указание является очевидной технической ошибкой, которая не влияет на правильность установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств дела, связанных с проведением конкретной проверочной закупки.
Не могут быть приняты во внимание и доводы жалоб о незаконности оперативно-розыскного мероприятия, имевшего место 29 декабря 2010 года (дважды), поскольку проведено оно в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», о чем свидетельствуют надлежаще оформленные документы.
Именно при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», имевшего место 29 декабря 2010 года, была выявлена причастность Чирикова к совершению рассматриваемых преступлений. Оснований считать, что действия оперативных сотрудников носили провокационный характер, не имеется.
Вместе с тем судебные инстанции, квалифицируя действия осужденного, связанные с покушением на сбыт наркотического средства 23 и 29 декабря 2010 года, 03 и 11 января 2011 года, как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, не учли следующего.
Из материалов уголовного дела видно, что для получения доказательств сбыта К. и Ф. наркотического средства 03 и 11 января 2011 года оперативные сотрудники использовали помощь Ф.2, действовавшего в рамках проводимых оперативно-розыскных мероприятий - проверочных закупок.
При этом 23 и 29 декабря 2010 года оперативно-розыскные мероприятия в отношении указанных лиц проводились на законных основаниях в связи с наличием у оперативных сотрудников сведений о том, что они занимаются сбытом наркотических средств.
После проведения данных проверочных закупок, в ходе которых была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен сбыт К., Ф. и Чириковым наркотических средств, оперативными сотрудниками были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия 03 и 11 января 2011 года.
Вместе с тем, согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
В постановлениях о последующих проверочных закупках наркотических средств в качестве цели их проведения указано лишь на необходимость задержания указанных лиц.
Таким образом, выявив факт сбыта К., Ф. и Чириковым наркотического средства, оперативные сотрудники не пресекли их преступную деятельность.
В силу ст. 75 УПК РФ указанные доказательства являются недопустимыми, а осуждение Чирикова за покушение на незаконный сбыт наркотического средства массой 0, 05 и 0, 09 грамма соответственно 03 января и 11 января 2011 года подлежит исключению из приговора.
Подлежит исключению из осуждения Чирикова и квалифицирующий признак «в крупном размере», поскольку при квалификации его действий по эпизоду от 11 января 2011 года суд исходил из размера наркотического средства, равного 1, 07 грамма.
Что касается наркотического средства массой 0, 98 грамма, которое 12 января 2011 года было изъято по месту жительства К. и Ф., то суд правильно установив фактические обстоятельства дела, дал неверную правовую оценку действиям Чирикова.
Так, приговором суда установлено, что в ходе проведения проверочной закупки 11 января 2011 года Чириковым по предварительному сговору группой лиц Ф.3 было сбыто 0, 09 грамма героина. Оставшаяся часть наркотического средства массой 0, 98 грамма была обнаружена и изъята по месту жительства К. и Ф., при этом последние пояснили, что героин предназначен для их личного употребления.
При таких обстоятельствах президиум приходит к выводу, что действия Чирикова в этой части подлежат квалификации по ч.1 ст.228 УК РФ с назначением наказания.
При этом Чириков в соответствии с п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ подлежит освобождению от отбывания наказания, назначенного за совершение указанного преступления, поскольку оно относится к категории преступлений небольшой тяжести, было пресечено оперативными сотрудниками 12 января 2011 года, приговор в отношении Чирикова вступил в законную силу 23 мая 2013 года, то есть к указанной дате срок, предусмотренный п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ, истек.
По аналогичному основанию подлежит Чириков освобождению от отбывания наказания, назначенного по ч. 1 ст. 228 УК РФ, по эпизоду незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства массой 1, 35 грамма, изъятого 03 февраля 2011 года.
Кроме того, суд, придя к выводу о наличии у Чирикова единого умысла, квалифицировал его действия по эпизоду от 29 декабря 2010 года, связанному с покушением на незаконный сбыт наркотического средства массой 0, 47 грамма, наряду с другими эпизодами совершения им покушений на незаконный сбыт наркотических средств, совершенных группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, как единое продолжаемое преступление по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.
Вместе с тем суд не учел, что по указанному эпизоду действия Чирикова органом предварительного следствия квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, в ходе судебного разбирательства квалификацию действий Чирикова по этому эпизоду государственный обвинитель не изменял и в прениях предложил квалифицировать эти действия по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.
Таким образом, самостоятельно включив в состав единого продолжаемого преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, деяние, совершенное Чириковым 29 декабря 2010 года без квалифицирующих признаков, суд вышел за пределы предъявленного ему обвинения и нарушил его право на защиту.
При таких обстоятельствах в соответствии со ст.9 УПК РФ президиум приходит к выводу, что действия Чирикова подлежат квалификации как совокупность преступлений:
связанных с покушением на незаконный сбыт наркотических средств массой 0, 05 и 0, 06 грамма, по предварительному сговору группой лиц, имевшие место соответственно 23 и 29 декабря 2010 года, по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ;
связанных с изъятием 12 января 2011 года наркотического средства в крупном размере массой 0, 98 грамма, по ч.1 ст.228 УК РФ;
связанных с покушением на незаконный сбыт наркотического средства массой 0, 47 грамма 29 декабря 2010 года, по ч.3, ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ.
При назначении наказания Чирикову президиум учитывает положения ст. ст.6, 60, ч.3 ст. 66 УК РФ, а именно характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного, состояние его здоровья, материальное положение, а также наличие смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствие отягчающих обстоятельств.
Окончательное наказание Чирикову назначается по правилам ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ).
Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73 УК РФ президиум не усматривает.
На основании изложенного и руководствуясь ст.401.13, п.6 ч.1 ст.401.14 УПК РФ, президиум
постановил:
кассационные жалобы осужденного Чирикова В. Л. и адвоката Заплавнова Дмитрия Георгиевича удовлетворить частично.
приговор Северского городского суда Томской области от 28 июля 2011 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 23 мая 2013 года в отношении Чирикова В. Л. изменить:
исключить из осуждения по ч.3 ст.30, п.п. «а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ действия, связанные с покушением на незаконный сбыт наркотических средств массой 0, 05 и 0, 09 грамма, имевшие место 03 и 11 января 2011 года, а также квалифицирующий признак « в крупном размере»;
действия по эпизодам от 23 декабря 2010 года (в отношении наркотического средства массой 0, 05 грамма) и 29 декабря 2010 года (в отношении наркотического средства массой 0, 06 грамма) квалифицировать по ч.3, ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить 6 лет 2 месяца лишения свободы со штрафом в размере 80000 рублей;
действия, совершенные в отношении наркотического средства массой 0, 98 грамма, изъятого в ходе обыска 12 января 2011 года, квалифицировать по ч.1 ст.228 УК РФ, по которой назначить 1 год 3 месяцалишения свободы;
на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с истечением сроков давности уголовного преследования от назначенного наказания по ч.1 ст.228 УК РФ (эпизод от 12 января 2011 года), по ч.1 ст.228 УК РФ (эпизод от 03 февраля 2011 года) освободить;
действия, совершенные 29 декабря 2010 года в отношении наркотического средства массой 0, 47 грамма, квалифицировать по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить 4 года 6 месяцев лишения свободы.
На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ) по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначить 6 лет 2 месяца лишения свободы со штрафом в размере 80000 (восемьдесят тысяч) рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальном судебные решения оставить без изменения.
Председательствующий:  
 В.П.Ширнин



Электронный текст документа
подготовлен З и сверен по:
файл-рассылка