Постановление от 11 мая 2012 года №44у-72/2012г.

    Судья Марочкин Н.Г.
 
    СК Аганина Л.А.(пред.), Толмосова А.А.(докл.), Трескунова Л.А.
 
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
 
президиума Самарского областного суда №44у-72/2012г.
 
    10 мая 2012 года президиум Самарского областного суда в составе:
 
    председательствующего: Шабанова Н.М.,
 
    членов президиума: Доминова Ю.В., Бондаревой Л.М., Вагулиной Л.М., Перова А.В., Филатовой Г.В.,
 
    при секретаре: Тимофеевой Е.А.
 
    с участием заместителя прокурора Самарской области Шестернина С.Н. -
 
    рассмотрел надзорное представление заместителя прокурора Самарской области Зацепина В.А. о пересмотре приговоров Центрального районного суда г. Тольятти Самарской области от 28.04.2006 года и определения судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 23.06.2006 года, которым
 
    Заставская В.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес> <адрес>, со <данные изъяты>, не судимая,
 
    осуждена по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, по п. «г» ч.3 ст. 228-1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, по п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
 
    Определением судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 23.06.2006 года приговор суда от 28.04.2006 года изменен: исключено осуждение Заставской по п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ как излишнее, постановлено считать Заставскую осужденной по п. «г» ч.3 ст. 228-1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228-1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, на основании ч.3 ст. 69 УК РФ к 8 годам 2 месяцам лишения свободы. В остальной части приговор суда оставлен без изменения.
 
    В надзорном представлении прокурор, полагает, изменить состоявшиеся по делу судебные решения, в связи с неправильной квалификацией действий Заставской.
 
    Заслушав доклад судьи Романова Е.В. мнение прокурора, поддержавшего надзорное представление, президиум
 
установил:
 
    Приговором суда Заставская В.А. признана виновной в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере, в незаконном сбыте наркотических средств в особо крупном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, при следующих обстоятельствах.
 
    02.11.2005 года примерно в 22 часа 10 минут, Заставская, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, находясь возле <адрес>, реализуя свой преступный умысел, незаконно сбыла путем продажи ФИО1 за денежное вознаграждение в сумме 7000 рублей наркотическое средство. В этот же день ФИО1 добровольно выдала приобретенное у Заставской средство сотрудникам отдела по <адрес> УФСКН РФ по <адрес>, которое согласно заключению эксперта № 2658 от 12.12.2005 года является наркотическим средством – героином, массой 3,78гр., то есть в крупном размере.
 
    Она же, 03.11.2005 года примерно в 13 часов 05 минут, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, находясь возле <адрес>, незаконно сбыла путем продажи ФИО1 за денежное вознаграждение в сумме 7000 рублей наркотическое средство. В этот же день ФИО1 добровольно выдала приобретенное у Заставской средство сотрудникам милиции, которое согласно заключению эксперта является наркотическим средством – героином, массой 8,16гр., то есть в особо крупном размере.
 
    Она же, Заставская, незаконно с целью дальнейшего сбыта, при неустановленных следствием обстоятельствах, в неустановленное время, в неустановленном месте, у неустановленного лица, приобрела тринадцать свертков из полимера с наркотическим средством- героином, общей массой не менее 134,98гр., что является особо крупным размером. Часть указанных свертков в количестве 12 штук ФИО1 незаконно хранила по месту своего проживания на кухне в холодильнике в двух картонных коробках, еще один сверток Заставская незаконно хранила при себе. 03.11.2005 года примерно в 18 часов 22 минуты, Заставская, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, незаконно сбыла путем продажи ФИО1 за денежное вознаграждение в сумме 7000 рублей наркотическое средство. В этот же день ФИО1 добровольно выдала приобретенное у Заставской средство сотрудникам милиции, которое согласно заключению эксперта является наркотическим средством – героином, массой 8 гр., то есть в особо крупном размере. Оставшиеся свертки с наркотическим средством, общей массой 126,98 гр., Заставская с целью дальнейшего сбыта хранила по месту своего проживания. В ходе проведения осмотра квартиры 03.11.2005г. данные свертки были обнаружены и изъяты. Тем самым Заставская создала условия для совершения преступления, которое не было доведено до конца, поскольку 03.11.2005г. примерно в 18 часов 25 минут она была задержана сотрудниками милиции.
 
    В соответствии с п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», в случае, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с ФЗ РФ от 12.08.1995г. №144-ФЗ «Об оперативно розыскной деятельности», содеянное следует квалифицировать по ч.3 ст. 30 УК РФ и соответствующей части статьи 228 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.
 
    Учитывая, что у Заставской 02.11.2005 года и 03.11.2005 года сотрудниками отдела по <адрес> УФСКН РФ по <адрес> были проведены три проверочных закупки наркотических средств закупщицей Кузовой, а также то, что наркотическое вещество, приобретенное Кузовой у ФИО1, было изъято, действия ФИО1 подлежат переквалификации на ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228-1 УК РФ.
 
    Кроме того, исходя из положений ст.2 Федерального Закона РФ «Об оперативно- розыскной деятельности» задачами оперативно- розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
 
    Однако, после того, как 02.11.2005 года сотрудники отдела по <адрес> УФСКН РФ по <адрес> выявили факт передачи Заставской наркотического средства, они не только не пресекли ее действия, но и не прекратили свои действия, а посредством действий привлеченного лица Кузовой вновь дважды подтолкнули Заставскую на дальнейший оборот наркотических средств 03.11.2005 года.
 
    Согласно ст. 6 Конвенции от 04.11.1950 «О защите прав и человека и основных свобод» вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.
 
    В соответствии со ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований данного Кодекса, являются недопустимыми.
 
    Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.
 
    С учетом этого результаты оперативно- розыскных мероприятий, использованные судами при постановлении своих решений в качестве доказательств, подтверждающих вину осужденной, являются недопустимыми.
 
    Таким образом, осуждение Заставской по эпизодам от 03.11.2005 года в рамках проведенных сотрудниками отдела <адрес> УФСКН РФ по <адрес> проверочных закупок, нельзя признать законным.
 
    Вместе с тем, Заставская осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере по факту обнаружения при обыске в ходе предварительного следствия в ее жилище героина, массой 126,98гр.
 
    По смыслу закона, в случае, когда лицо, имея умысел на сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, в крупном или особо крупном размере, совершило такие действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющихся у него указанных средств или веществ, не образующую крупный или особо крупный размер, все содеянное им подлежит квалификации по части 3 статьи 30 УК РФ и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ.
 
    При таких обстоятельствах и с учетом того, что действия Заставской по эпизоду сбыта наркотических средств 02.11.2005 года, массой 3,78гр., судом первой инстанции квалифицированы как сбыт наркотических средств в крупном размере, а действия Заставской в отношении героина, массой 126,98гр., изъятого по месту ее жительства, квалифицированы как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, содеянное Заставской подлежит единой квалификации по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228-1 УК РФ.
 
    Руководствуясь ч.1 ст. 408 УПК РФ, президиум
 
постановил:
 
    Надзорное представление заместителя прокурора Самарской области удовлетворить.
 
    Приговор Центрального районного суда г. Тольятти Самарской области от 28.04.2006 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 23.06.2006 года в отношении Заставской В.А. изменить: исключить ее осуждение за незаконные действия с наркотическими средствами, совершенные 03.11.2005 года в части сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
 
    Квалифицировать действия Заставской В.А. по эпизоду сбыта наркотических средств 02.11.2005 года и факту обнаружения в ее квартире 03.11.2005 года наркотических средств – героина, массой 126,98гр. по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228-1 УК РФ по которой назначить наказание 8 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
 
    В остальной части судебные решения оставить без изменения.
 
    Председательствующий Н.М. Шабанов