Постановление Президиума Приморского краевого суда от 07 февраля 2014 года №44У-71/2014

 
ПРЕЗИДИУМ ПРИМОРСКОГО КРАЕВОГО СУДА
 
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 
от 07 февраля 2014 года Дело N 44У-71/2014
 
президиума Приморского краевого суда
г. Владивосток 07 февраля 2014 года
Президиум Приморского краевого суда в составе:
Председательствующего Хижинского А.А.
Членов президиума Паташниковой Л.И., Семенцовой Л.К., Троеглазова А.С., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л.
При секретаре Басове Е.Н.
С участием заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И.
Адвоката Петрова А.И.
рассмотрел надзорную жалобу осужденного Буркова Николая Николаевича о пересмотре приговора Спасского районного суда Приморского края от 07 ноября 2007 года, которым
Бурков Николай Николаевич, родившийся 03 сентября 1970 года в п. Волочаевка-2 Смидовичского района ЕАО, судимый:
31 мая 2004 года тем же судом, с учетом изменений, внесенных судебной коллегией по уголовным делам Приморского краевого суда 23 августа 2004 года, по п. «в» ч.3 ст. 228, ч.2 ст. 228 УК РФ, с применением ч.3 ст. 69 УК РФ, к 5 годам 4 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 5 лет,
осужден по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 24 марта 2006 г.) к 4 годам лишения свободы, по ч.1 ст. 228 УК РФ (по преступлению от 03 апреля 2006 г.) к 2 годам лишения свободы, по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 04 апреля 2006 г.) к 5 годам лишения свободы, по ч.1 ст. 228 УК РФ (по преступлению от 17 мая 2006 г.) к 2 годам лишения свободы. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы. В соответствии со ст. 74 ч.5 УК РФ условное осуждение по приговору от 31 мая 2004 года отменено, частично присоединено не отбытое наказание и в соответствии со ст. 70 УК РФ назначено к отбытию 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
В кассационном порядке приговор не обжалован.
Постановлением Уссурийского районного суда Приморского края от 30 июля 2013 года о приведении приговора в соответствие с Федеральным законом РФ от 07 декабря 2011 года №420-ФЗ наказание по совокупности преступлений назначено на основании ч.2 ст. 69 УК РФ (в ред. от 07 декабря 2011 г.), в виде 5 лет 5 месяцев лишения свободы, на основании ст.70 УК РФ-5 лет 11 месяцев лишения свободы. В остальном приговор оставлен без изменения.
Апелляционным постановлением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 26.09.2013 постановление оставлено без изменений.
Заслушав судью Приморского краевого суда Кудьявину Г.И., доложившую обстоятельства дела, доводы надзорной жалобы, основания возбуждения надзорного производства, выслушав адвоката Петрова А.И., представившего ордер №118 от 07.02.2014, удостоверение №969 и поддержавшего доводы жалобы, выслушав заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., полагавшего изменить судебные постановления, президиум
УСТАНОВИЛ:
Согласно приговору Бурков Н.Н. осужден за покушение на сбыт наркотического средства - гашишного масла сухой массой 0, 176 г, в смеси с табаком общим весом 1, 62 г, гр-ну Б., действовавшему в ходе ОРМ «Проверочная закупка», 24 марта 2006 года.
Эти действия квалифицированы по ч.3 ст. 30, ч.1 ст.228.1 УК РФ как покушение на сбыт наркотического средства.
03 апреля 2006 года при неустановленных обстоятельствах Бурков Н.Н. приобрел без цели сбыта наркотическое средство - гашишное масло, сухим весом 0, 436 г в смеси с табаком общим весом 4, 01 г, которое хранил без цели сбыта до 04 апреля 2006 года, когда около 12 часов продал его Б., действовавшему в ходе ОРМ «Проверочная закупка».
В этой части действия осужденного квалифицированы по ч.1 ст. 228 УК РФ как приобретение и хранение наркотического средства в крупном размере и по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на сбыт наркотического средств в крупном размере
Кроме того, он осужден за незаконное приобретение при неустановленных обстоятельствах и хранение без цели сбыта наркотического средства гашишного масла сухим весом 0, 102 г в смеси с табаком общим весом 1, 67 г, в крупном размере, которое изъято 17 мая 2006 года в ходе обыска в ... Спасского района Приморского края.
Эти действия квалифицированы по ч.1 ст.228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.
В надзорной жалобе осужденный указывает, что приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта в случае сбыта этого же средства не образует самостоятельного преступления; обстоятельства приобретения наркотического средства не установлены, поэтому в приговоре необоснованно указано о его осуждении за приобретение наркотического средства; оперативно-розыскные мероприятия после 24.03.2006 не вызывались необходимостью, новых результатов не дали, поэтому приведенные в приговоре доказательства являются недопустимыми; полагает, что неправильно определен размер наркотического средства, поскольку «сухая» масса гашишного масла не является крупным размером. Просит пересмотреть приговор, в том числе, и с учетом Постановления Правительства РФ №1002 и снизить наказание.
Проверив уголовное дело и обсудив доводы надзорной жалобы, президиум приходит к следующему.
Факт сбыта наркотического средства 24 марта 2006 года гр-ну Б., действовавшему в ходе ОРМ «Проверочная закупка», бесспорно установлен в судебном заседании, подтверждается показаниями допрошенных по делу лиц, письменными материалами дела, которым дана оценка в приговоре, и не оспаривается самим осужденным. Нарушений закона при проведении ОРМ «проверочная закупка» не допущено.
Оценивая доводы Буркова Н.Н. в части осуждения по преступлению от 03.04.2006 президиум приходит к следующему.
Буркову Н.Н. предъявлено обвинение и он осужден за то, что 03.04.3006 при неустановленных обстоятельствах без цели сбыта незаконно приобрел готовое к употреблению наркотическое средство гашишное масло (масло каннабиса), «сухая» смесь которого составила 0, 436 г, содержащее в качестве наполнителя табак, общим весом 4, 01 г, что является крупным размером, которое оставил при себе на хранение в ... Спасского района Приморского края и хранил без цели сбыта.
Эти действия квалифицированы по ч.1 ст.228 УК РФ как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Из приговора следует, что обстоятельства приобретения наркотического средства гашишного масла (масла каннабиса) не установлены.
Из показаний Буркова Н.Н., данных в ходе следствия и признанных судом достоверными, следует, что он является потребителем наркотических средств; в лесу собирал коноплю, из которой для себя изготавливал «химку». В конце марта 2006 года, возможно, 24 числа, к нему пришел парень, представившийся как Валера, и спросил, есть ли «химка», чтобы покурить. Они раскурили имевшуюся у него папиросу с наркотическим средством. Потом, в связи с тяжелым материальным положением, он решил продать Валере имевшиеся у него три папиросы с наркотическим средством, которые ранее изготовил для себя. Валера сказал, что у него примерно через неделю будут деньги и поинтересовался, не продаст ли он ему немного «химки». Он согласился. 04.04.2006 приехал Валера, он (Бурков) зашел в дом, в газетный сверток набрал 2 полных спичечных коробка с «химкой», которую специально изготовил для данного парня накануне, т.е. 03.04.2006 (т.1 л.д.49-52).
Из оглашенных судом показаний свидетеля Б., принимавшего участие в качестве закупщика в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка», следует, что 24.03.2006 он участвовал в проведении ОРМ «проверочная закупка», ему было разъяснено, что в с. Славинка по ... проживает Бурков Николай Николаевич, который занимается продажей марихуаны и гашишного масла, показана фотография Буркова, где он пояснил, что знаком с Бурковым. Когда он пришел к Буркову, у которого и ранее приобретал наркотические средства, в ходе разговора, спросил, нет ли у того немного «химки», чтобы покурить. Тот вынес одну папиросу, набитую готовой «химкой». Они покурили, он попросил у Буркова продать ему несколько папирос. Тот сказал, что продаст по 40 руб. за 1 штуку. Он дал Николаю 200 руб., тот вынес 3 папиросы. Он приобрел у Буркова Н.Н. три папиросы с наркотическим средством и договорился, что приедет через неделю, чтобы купить ещё «химки» 04.04.2006 он приехал к Буркову, того дома не было, жена предложила подождать Николая. Через некоторое время приехал Бурков. Он (Бессонов) сказал, что ему нужно 2 спичечных коробка с наркотическим средством. Николай вынес ему сверток. Развернув, увидел, что там находилась «химка». Деньги положил по указанию Буркова под валявшуюся крышку из-под майонеза. Попрощавшись с Николаем, он договорился с ним о покупке «химики» через неделю, как только появятся деньги.
Показания Буркова Н.Н. о том, что он не приобретал готового гашишного масла (масла каннабиса) без цели сбыта, а сам изготовил его сначала для личного употребления, а затем, 03.04.2006 - по просьбе закупщика по имени «Валера», в приговоре не опровергнуты; обстоятельства приобретения данного наркотического средства не установлены.
Согласно ч.3 ст.14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого.
Таким образом, поскольку сбытое Б. 04.04.2006 наркотическое средство гашишное масло (масло каннабиса), сухим весом 0, 436 г в смеси с табаком общим весом 4, 01 г хранилось Бурковым Н.Н. с 03.04.2006 в целях сбыта Б., квалификация действий Буркова Н.Н. по ч.1 ст.228 УК РФ по эпизоду от 03.04.2006 является излишней и подлежит исключению из приговора.
Кроме того, согласно ст. 2 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Из материалов уголовного дела следует, что оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» проведено 24.03.2006 на основании постановления, утвержденного начальником Спасского РОВД, в котором было указано, что Бурков Николай Николаевич, проживающий в с. Славинка Спасского района по ... возможно занимается сбытом наркотических средств, в связи с чем, в целях документирования преступной деятельности фигуранта, установления мест хранения наркотиков и изъятия их из незаконного оборота, решено провести у Буркова проверочную закупку.
В ходе проведения ОРМ 24.03.2006 была задокументирована преступная деятельность Буркова Н.Н.
Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 24.03.2006 был выявлен факт сбыта Бурковым Н.Н. наркотического средства, сотрудники Спасского РОВД не пресекли его действия, а вновь провели однотипное оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" в отношении уже известного им лица с привлечением того же закупщика - Б.
В постановлении от 04.04.2006, утвержденном начальником Спасского РОВД, о проведении ОРМ «проверочная закупка» в отношении Буркова Н.Н. новых сведений не содержится; новых результатов, кроме документирования сбыта в этот день наркотических средств Бурковым Н.Н., данное ОРМ не дало.
При постановлении обвинительного приговора судом не учтены условия, при которых проведены проверочные закупки, не проверено соблюдение требований Закона об оперативно-розыскной деятельности.
Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.
При таких обстоятельствах приговор в отношении Буркова Н.Н. подлежит изменению ввиду нарушения уголовно-процессуального закона.
В части осуждения Буркова Н.Н. за покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере 04.04.2006, квалифицированного судом по п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ, приговор подлежит отмене. Поскольку доказательства, положенные в основу обвинения, получены с нарушением требований закона, в этой части дело следует прекратить за отсутствием в действиях Буркова Н.Н. состава преступления.
В соответствии со ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию в том числе, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).
Согласно приговору Бурков Н.Н. осужден за незаконное приобретение при неустановленных обстоятельствах и хранение без цели сбыта наркотического средства - гашишного масла сухим весом 0, 102 г в смеси с табаком общим весом 1, 67 г, в крупном размере, которое изъято 17 мая 2006 года в ходе обыска в ... Спасского района Приморского края.
Таким образом, по делу не установлены обстоятельства приобретения данного наркотического средства, в связи с чем, осуждение за незаконное приобретение наркотического средства является необоснованным.
Кроме того, согласно Постановлению Правительства РФ от 07.02.2006 №76 « Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 УК РФ» крупным размером для масла каннабиса (гашишного масла) установлен размер 0, 4 г, при этом, количество определяется после высушивания до постоянной массы всей смеси, содержащей наркотическое средство.
Из заключения судебно-химической экспертизы следует, что общий вес смеси составил 1, 67 г, её «сухой» вес не определялся. Из смеси было выделено масло каннабиса (гашишное масло), «сухая» масса которого составила 0, 102 г.
Поскольку высушивание всей смеси не проводилось, размер наркотического средства следует определять исходя из количества «сухой» массы масла каннабиса (гашишного масла) т.е. 0, 102 г, что не является крупным размером, а потому в действиях Буркова Н.Н. по преступлению от 17.05.2006 отсутствует состав преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ.
В этой части приговор подлежит отмене с прекращением уголовного дела на основании ч.2 ст.24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.
Оснований для переквалификации действий осужденного в связи с внесением в ст. 228 и 228.1 УК РФ изменений Федеральным законом РФ от 01.03.2012 № 18-ФЗ, а также введением в действие Постановления Правительства РФ №1002 от 01.10.2012 не имеется, поскольку положение осужденного не улучшается. Диспозиции указанных статей в прежней и новой редакции отличаются только наименованием размера наркотического средства, величины которого в граммах не изменились, уголовная ответственность за незаконные действия с наркотическим средством в том же количестве в граммах, не устранена.
Действия Буркова Н.Н. по преступлению от 24.03.2006 следует квалифицировать по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ №162 от 08.12.2003) как покушение на сбыт наркотического средства.
С учетом характера и общественной опасности содеянного президиум не находит оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ и изменения категории преступления.
Постановлением президиума Приморского краевого суда 07.02.2014 изменен приговор Спасского районного суда Приморского края от 31.05.2004 изменен: в части осуждения по п. «в» ч.3 ст. 228 УК РФ (преступление от 12.02.2004) приговор отменен и уголовное дело в этой части прекращено на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления; по преступлению от 05.02.2004 действия с ч.2 ст. 228 УК РФ переквалифицированы на ч.3 ст.30 ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 1996 года) и назначено наказание в виде 3 лет 9 месяцев лишения свободы.
С учетом этого подлежит снижению наказание, назначенное на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров.
С учетом вносимых в приговор изменений пересмотру подлежат также постановление Уссурийского районного суда Приморского края от 30 июля 2013 года о приведении приговора в соответствие с Федеральным законом РФ от 07 декабря 2011 года №420-ФЗ, апелляционное постановление судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 26.09.2013.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.407 и 408 УПК РФ, президиум
ПОСТАНОВИЛ:
Приговор Спасского районного суда Приморского края от 07 ноября 2007 года, постановление Уссурийского районного суда Приморского края от 30 июля 2013 года о приведении приговора в соответствие с Федеральным законом РФ от 07 декабря 2011 года №420-ФЗ, апелляционное постановление судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 26.09.2013 в отношении Буркова Николая Николаевича изменить:
В части осуждения по ч.1 ст. 228 УК РФ (по преступлению от 03 апреля 2006 г.), по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 04 апреля 2006 г.), по ч.1 ст. 228 УК РФ (по преступлению от 17 мая 2006 г.) приговор отменить и уголовное дело в этой части прекратить на основании п.2 ст.24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.
Признать за Бурковым Н.Н. право на реабилитацию в этой части.
Исключить указание о назначении наказания на основании ч.3 ст.69 УК РФ.
Считать Буркова Николая Николаевича осужденным по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 24 марта 2006 г.) к 4 годам лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ частично присоединить не отбытое наказание по приговору от 31 мая 2004 года и назначить к отбытию 4 года 3 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор, постановление и апелляционное постановление оставить без изменения.
Председательствующий А.А. Хижинский
Справка: Бурков Н.Н. отбывает наказание по приговору Спасского районного суда Приморского края от 06.02.2008
Копия верна: судья  
 
докладчик Г.И. Кудьявина



Электронный текст документа
подготовлен З и сверен по:
файл-рассылка