Постановление Президиума Московского областного суда от 18 октября 2017 года №44у-295/17

 
ПРЕЗИДИУМ МОСКОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
 
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 
от 18 октября 2017 года Дело N 44у-295/17
Судья Игнатов Н.Ю. Дело N 44у-295/17Судебная коллегия: Полухов Н.М.,
Бурдына Р.В. (докладчик), Мусаев М.А.
Президиум Московского областного суда в составе:
председательствующего Бокова К.И.
членов президиума: Соловьева С.В., Виноградова В.Г., Самородова А.А., Овчинниковой Л.А.
при секретаре П.
рассмотрел кассационную жалобу осужденного Б. о пересмотре приговора Егорьевского городского суда Московской области от 7 декабря 2015 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда от 16 августа 2016 года.
Приговором Егорьевского городского суда Московской области от 7 декабря 2015 года
Б., <данные изъяты> года рождения, уроженец <данные изъяты> Московской области, гражданин РФ, ранее судимый
- 09.07.2009 года по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы, освобожден по отбытии срока наказания в сентябре 2011 года;
- 31.01.2012 года по п. "в" ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 111 УК РФ к 2 годам 11 месяцам лишения свободы, освобожден по отбытии срока наказания 10.10.2014 года;
- 08.04.2015 года по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы.
осужден по ч. 3 ст. 30, п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений с учетом наказания по приговору от 08.04.2015 года окончательное наказание назначено в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 19 марта 2015 года.
Ш.Е.Е. <данные изъяты> года рождения, уроженка <данные изъяты> Московской области, гражданка РФ, ранее судимая:
- 22.04.2009 года по ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы, освобождена 15.10.2013 года по постановлению от 03.10.2013 года о замене неотбытого наказания в виде лишения свободы исправительными работами сроком на 1 год 8 месяцев 28 дней с удержанием 10% заработка в доход государства, неотбытое наказание составило 9 месяцев 20 дней исправительных работ.
осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ путем присоединении частично неотбытого наказания по приговору от 22.04.2009 года окончательное наказание назначено в виде 10 лет 7 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 19 марта 2015 года.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда от 16 августа 2016 года приговор оставлен без изменения.
В кассационной жалобе осужденный Б. просит приговор отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение.
Осужденный указывает на использование недопустимых доказательств при постановлении приговора (протокол проверочной закупки от 19.03.2015 года), на нахождение Н.К.Г. в период проведения "проверочных закупок" в состоянии наркотического опьянения, а также на утрату первоначальной апелляционной жалобы осужденной Ш. и не вручение ему копии жалобы.
Проверка судебных решений в отношении Ш.Е.Е. осуществляется в соответствии с положениями ст. 401.16 УПК РФ.
Заслушав доклад судьи Парамоновой Т.А., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, мотивы, послужившие основанием для передачи кассационной жалобы в президиум Московского областного суда;

выслушав объяснения осужденной Ш.Е.В. в режиме видеоконференц-связи, поддержавшей доводы жалобы об отмене приговора, мнение заместителя прокурора Московской области Можаева М.В., полагавшего необходимым изменить судебные решения суда и смягчить наказание обоим осужденным, президиум,
установил:
Б. и Ш.Е.Е. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере (героин массой 1,23 грамма) группой лиц по предварительному сговору.
Преступление совершено <данные изъяты> года, сбыт наркотических средств имел место в ходе ОРМ "проверочная закупка" Н.К.Г. в <данные изъяты> Московской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.
Проверив материалы дела, и обсудив доводы кассационной жалобы, президиум находит, судебные решения подлежащими изменению на основании ст. 401.15 УПК РФ ввиду существенного нарушения требований уголовного закона при назначении наказания, повлиявшего на исход дела.
В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.
Приговор в отношении Б. и Ш.Е.Е. соответствует требованиям ст. 307, 309 УПК РФ, в нем указаны обстоятельства преступного деяния, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденных в содеянном, и мотивированы выводы о квалификации совершенного ими преступления.
Выводы о виновности Б. и Ш.Е.Е. основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, содержание которых приведено в приговоре.

При этом суд проверил и оценил доказательства в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, сопоставил их между собой и дал им надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела и постановления обвинительного приговора.
В соответствии с требованиями УПК РФ в приговоре дана оценка показаниям осужденных, отрицавших причастность к сбыту наркотических средств, показаниям свидетеля Н.К.Г. в судебном заседании.

Суд привел мотивы, по которым показания осужденных отвергнуты со ссылкой на доказательства по делу, и приняты в качестве доказательств показания свидетеля Н.К.Г. на следствии.

Судом не установлено обстоятельств, ставящих под сомнение возможность дачи свидетелем Н.К.Г. достоверных показаний об обстоятельствах ее участия в ОРМ и приобретения наркотических средств у осужденных.
Вопреки доводам кассационной жалобы в основу приговора положены доказательства, полученные с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, оснований для признания их недопустимыми в соответствии с ч. 2 ст. 75 УПК РФ не имеется.
Оперативно-розыскные мероприятия, направленные на изобличение осужденных Б., а затем и Ш.Е.Е. проведены в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", их результаты были оформлены в качестве доказательств в предусмотренном УПК РФ порядке.
Судом проверялись обстоятельства проведения ОРМ как посредством допроса участников, так и исследования письменных доказательств.

Суд установил, что основанием к проведению ОРМ "проверочных закупок" послужила оперативная информация о том, что Ш.Е.Е. и лицо по имени Сергей, занимается сбытом наркотических средств, решения о проведении ОРМ "проверочная закупка" <данные изъяты> года приняты в соответствии со ст. 2, 8, ч. 1 ст. 6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" N 144-ФЗ от 12.08.1995 года, проведены на основании постановлений, утвержденных руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, для проверки этой информации и установления соучастников, выявления преступных связей, и необходимостью документирования противоправной деятельности, результаты оперативно розыскной деятельности были предоставлены органу предварительного расследования в установленном законом порядке, с учетом требований, предъявляемых к результатам ОРД и порядка их предоставления.
Обстоятельства составления протокола проверочной закупки от 19.03.2015 года дополнительно проверялись апелляционной инстанцией посредством допроса оперативных сотрудников П.Е.А. и Б.Р.М. и нарушений требований закона не установлено.

Суд правильно пришел к выводу, что результаты оперативно-розыскных мероприятий по данному делу отвечают требованиям УПК РФ и свидетельствуют о наличии у осужденных умысла на незаконный сбыт наркотических средств, который сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.
Таким образом, существенных нарушений уголовно-процессуального закона при получении, проверке и оценке доказательств не допущено.
В соответствии с установленными судом фактическими обстоятельствами совершенного преступления, действия Б. и Ш.Е.Е. квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ правильно.
Вместе с тем, судебные решения подлежат изменению в связи с нарушением уголовного закона при назначении Б. и Ш.Е.Е. наказания.
В силу положений, предусмотренных ст. 6, 43, 60 УК РФ, виновному лицу наказание назначается в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ и положений Общей части УК РФ с учетом характера общественной опасности содеянного, личности виновного, обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
Эти требования закона при назначении наказания Б. и Ш.Е.Е. судом не соблюдены.
Согласно п. 6 ч. 1 ст. 299 УПК РФ, при постановлении приговора суд разрешает вопрос о наличии обстоятельств, смягчающих или отягчающих наказание осужденного.
В приговоре отражено, что при назначении наказания Б. и Ш.Е.Е. судом учтены данные о личности виновных, в качестве смягчающих наказание обстоятельств признаны состояние здоровья подсудимых, связанное с наличием хронических заболеваний;

отягчающим наказание обоих подсудимых признано наличие в их действиях рецидива, вид которого установлен как особо опасный.
Кроме того, отягчающим наказание обоих подсудимых судом признано в соответствии с ч. 1.1 ст. 63 УК РФ совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотических средств.
Наличие данного отягчающего наказание обстоятельства должно вытекать из обстоятельств совершенного преступления.

Однако описательно-мотивировочная часть приговора не содержит указания на совершение Б. и Ш.Е.Е. преступления в состоянии наркотического опьянения.
Суд пришел к выводу о нахождении Б. и Ш.Е.Е. в состоянии наркотического опьянения с учетом постановления о привлечении их к административной ответственности от 14 мая 2015 года за употребление наркотических средств без назначения врача по событиям 19 марта 2015 года.
Однако само по себе совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотических средств, не является единственным и достаточным основанием для признания такого состояния обстоятельством, отягчающим наказание.
При разрешении вопроса о возможности признания указанного состояния лица в момент совершения преступления отягчающим обстоятельством суду надлежит принимать во внимание характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения, влияние состояния опьянения на поведение лица при совершении преступления, а также личность виновного.
Таким образом, в соответствии с положениями ч. 4 ст. 7 УПК РФ и ч. 1.1 ст. 63 УК РФ выводы суда о признании совершения преступления в состоянии опьянения в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, должны быть мотивированы в приговоре.
Однако вопреки требованиям закона признание совершения преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотических средств, отягчающим наказание Б. и Ш.Е.Е. обстоятельством судом в приговоре надлежащим образом не мотивировано.
Таким образом, установление отягчающего наказание обстоятельства в нарушение требований Общей части УК РФ отразилось на размере наказания, назначенного Б. и Ш.Е.Е.
Указанные нарушения уголовного закона не были устранены при апелляционном рассмотрении уголовного дела.
Вопреки доводам жалобы осужденного Б., апелляционная жалоба Ш.Е.Е. от 16.06.2016 года, как следует из материалов дела, (взамен утраченной) была получена Б.

05.07.2016 года (л.д. 102 т.

4).
С учетом этого, президиум считает необходимым изменить судебные решения в отношении Б. и Ш.Е.Е., смягчив им наказание.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум
постановил:
кассационную жалобу осужденного Б. удовлетворить частично.
Приговор Егорьевского городского суда Московской области от 7 декабря 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда от 16 августа 2016 года в отношении Б. и Ш.Е.Е. изменить.
Исключить из приговора указание о наличии отягчающего обстоятельства - совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотических средств, и учете данного обстоятельства при назначении наказания.
Смягчить наказание, назначенное осужденным по ч. 3 ст. 30, п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ: Б. - до 9 лет 6 месяцев лишения свободы, Ш.Е.Е. - до 10 лет лишения свободы.
Б. в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от 08.04.2015 года окончательное наказание назначить в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
Ш.Е.Е. в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем присоединения к назначенному наказанию частично неотбытого наказания по приговору от 22.04.2009 года окончательное наказание назначить в виде 10 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.


Председательствующий
К.И.БОКОВ

Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка