Постановление Президиума Приморского краевого суда от 28 ноября 2014 года №44У-254/2014

 
ПРЕЗИДИУМ ПРИМОРСКОГО КРАЕВОГО СУДА
 
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 
от 28 ноября 2014 года Дело N 44У-254/2014
суда кассационной инстанции
г.Владивосток 28 ноября 2014 года
Президиум Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Попова И.А.
членов президиума: Демидовой Е.В., Дорохова А.П., Кучинской Е.В., Семенцовой Л.К., Троеглазова А.С., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л.
при секретаре Кравцовой Т.А.
рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Кондратенко ФИО23 о пересмотре приговора Дальнегорского районного суда от 15 января 2014 года, апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 31 марта 2014 года.
приговором Дальнегорского районного суда от 15 января 2014 года
Кондратенко ФИО23, родившийся ... в ... , судимый:
13.08.2003 Первомайским районным судом г. Владивостока, с учётом изменений, внесенных постановлением Партизанского районного суда от 27.05.2005 и постановления президиума Приморского краевого суда от 15.08.2006 - по ч.3 ст. 30 ч.2 ст. 228 УК РФ, ч.3 ст. 30 п. «а» ч.3 ст. 228 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; освобожденный 02.07.2007 по постановлению Партизанского районного суда от 20.06.2007 условно-досрочно на неотбытый срок 2 года 5 месяцев 27 дней;
осужден:
по ч.3 ст. 30 п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции от 27.07.2009) по преступлению от 05 мая 2011 к 8 годам лишения свободы;
по ч.2 ст. 228 УК РФ (в редакции от 19.05.2010) по преступлению по 17 июня 2011 года к 3 годам лишения свободы;
на основании ч.3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 31 марта 2014 года приговор изменён: исключено из описательно-мотивировочной части приговора указание на незаконное хранение наркотического средства по преступлению от 17.06.2011. В остальной части приговор оставлен без изменения, апелляционные жалобы адвоката и осужденного - без удовлетворения.
В кассационной жалобе осужденный Кондратенко И.В. просит отменить состоявшиеся судебные решения, указывая, что суд неправильно квалифицировал его действия, поскольку размер наркотического средства по преступлениям определен без учёта массы сухого веса; оспаривает наличия квалифицирующего признака «особо крупного размера». Назначенное наказание считает несправедливым чрезмерно суровом, ссылаясь на то, что суд апелляционный инстанции, исключив квалифицирующий признак «хранения» из ч.2 ст. 228 УК РФ, оставил без изменения назначенное ему наказание, в то время как объём обвинения уменьшился. Указывает на неполноту судебного следствия, поскольку судом не допрашивался ФИО25 принимавший участие в оперативном мероприятии, по причине, что место нахождения его не установлено. Ссылаясь на показания свидетелей ФИО21 и ФИО18, оспаривает вывод суда о доказанности его вины по преступлению от 05 мая 2011 года; просит учесть наличие у него двух малолетних детей. Просит рассмотреть вопрос о привлечении к уголовной ответственности оперативного сотрудника ФИО16 за фальсификацию доказательств.
Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Г.А. Познер, изложившей обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного определения; доводы кассационной жалобы осужденного; основания возбуждения кассационного производства; выступление адвоката Чебуниной Ю.П., поддержавшей доводы жалобы Кондратенко, просила отменить состоявшиеся судебные решения, уголовное дело-прекратить; мнение заместителя прокурора Приморского края В.И. Богомолова, полагавшего, приговор изменить, президиум
установил:
Согласно приговору, с внесенными в него изменениями апелляционным определением, Кондратенко И.В. осужден за покушение на сбыт наркотического средства - смеси, содержащей дезоморфин и кодеин, весом 12, 24 (сухим весом 0, 08 г), совершенное 05 мая 2011 года в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Проверочной закупки».
Он же, осужден за незаконное изготовление без цели сбыта наркотического средства смеси, содержащей дезоморфин и кодеин в особо крупном размере - 7, 28 г (расчётной массой сухого вещества 0, 09 г), которая была обнаружена 17 июня 2011 года при обыске.
Все преступления совершены в г.Дальнегорске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Действия Кондратенко И.В. квалифицированы: по ч.3 ст. 30, п.«г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции от 27.07.2009), как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенное в особо крупном размере;
по ч.2 ст. 228 УК РФ (в редакции от 19.05.2010) - незаконное изготовление наркотического средства в особо крупном размере без цели сбыта.
Проверив материалы уголовного дела, рассмотрев кассационную жалобу осужденного, президиум находит состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.
Из установленных судом обстоятельств следует, что все преступления Кондратенко И.В. совершил в 2011 году.
Согласно Постановлению Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002 «Об утверждении размеров наркотических средств и психотропных веществ, для целей ст. 228, 228.1 УК РФ…», вступившего в законную силу с 01 января 2013 года, дезоморфин отнесён к списку № 1 наркотических средств, оборот которого запрещён в Российской Федерации и установлены его размеры: значительный - 0, 05 г; крупный свыше 0, 25 г; особо крупный - свыше 10 г.
Из примечания к данному списку следует, что для всех жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство и психотропное вещество, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре + 70…+ 110 градусов Цельсия.
Данное постановление Правительства РФ в соответствии со ст. 10 УК РФ имеет обратную силу и распространяется на осужденного, поскольку устанавливается иное исчисление размера наркотического средства, и улучшает его положение.
Судом установлено, что Кондратенко И.В. 05 мая 2011 года покушался сбыть наркотическое средство в виде смеси, содержащей дезоморфин и кодеин, весом 12, 24 г. (сухим весом 0, 08 г), а 17 июня 2011 для себя изготовил аналогичную смесь 7, 28 г (расчётной массой сухого вещества 0, 09 г).
Установленный размер в соответствии с постановлением Правительства РФ от 07.02.2006 № 76, действовавшим на момент совершения осужденным преступлений, не образует крупного и особо крупного размера, который соответствует 0, 5 г и 2, 5 г, однако в соответствии с действующим постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002 «Об утверждении размеров наркотических средств и психотропных веществ, для целей ст. 228, 228.1 УК РФ…» указанный размер наркотического средства соответствует значительному размеру, и наказание за указанные действия законодателем смягчено.
Учитывая изложенное, действия Кондратенко И.В. по преступлению от 17 июня 2011 года подлежат переквалификации с ч.2 ст. 228 УК РФ на ч.1 ст. 228 УК РФ (в редакции от 01.03.2012) - незаконное изготовление без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.
Согласно ч.1 ст. 15 УК РФ (в редакции от 07.12.2011) преступление, предусмотренное ч.1 ст. 228 УК РФ, отнесено к категории небольшой тяжести.
Действия, связанные с изготовлением наркотического средства, Кондратенкой И.В. совершены 17 июня 2011 года.
Согласно п. «а» ч.1 ст. 78 УК РФ, лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления небольшой тяжести прошло два года.
При таких обстоятельствах Кондратенко И.В. подлежит освобождению от наказания, назначенного по ч.1 ст. 228 УК РФ (в редакции от 01.03.2012).
Вывод суда о доказанности вины Кондратенко в покушении на сбыт наркотического средства, совершенного им 05 мая 2011, не вызывает сомнений, поскольку он основан на совокупности доказательств, получивших надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достаточности.
Свидетели ФИО16, ФИО17, допрошенные в суде, с ссылкой на сведения, полученные от засекреченного свидетеля ФИО29 участвовавшего в роли покупателя при проведении оперативного мероприятия «Проверочной закупки» - указали на Кондратенко как на лицо сбывшее 05 мая 2011 наркотическое средство.
Ставить под сомнение показания указанных лиц у суда не было оснований, поскольку изложенные ими обстоятельства подтверждены актом документирования результата оперативно-розыскного мероприятия, проведенного 05 мая 2011 года (т.1 л.д.15-19).
Из показаний ФИО18, осужденного приговором Дальнегорского районного суда от 09.10.2012, следует, что изготовлением наркотика в квартире его сожительницы ФИО21 ( ... ) он занимался вместе с Кондратенко для собственного употребления, иногда Кондратенко забирал часть дезоморфина и уносил его куда-то, объясняя это тем, что деньги на покупку таблеток ему давали его знакомые, которым взамен надо отдавать наркотик.
Указанные показания ФИО18 давал в ходе предварительного расследования в присутствии адвоката, поэтому ставить их под сомнение у суда не было оснований ( т.2 л.д.83-88).
Вместе с тем, президиум находит необоснованным вывод суда о сбыте Кондратенко И.В. наркотическое средство в особо крупном размере.
По заключению эксперта №837 от 25.05.2011, а также справки об исследовании № 132/133 от 11.05.2011, жидкость в шприце, изъятая в ходе ОРМ «Проверочная закупка» 05.05.2011 является наркотическим средством - смесью, содержащей наркотические средства дезоморфин и кодеин в размере 12, 24 г.
Однако по заключению дополнительной судебно-химической экспертизы № 986 от 23 мая 2013, проведенной в ходе судебного следствия, масса сухого вещества в растворе, изъятом 05 мая 2011 в ходе ОРМ «Проверочная закупка» составляла 0, 08 г.
Наркотическое средство дезоморфин включено в Список 1 Постановления Правительства РФ от 01.10.2012 № 1003, согласно которому 0, 05 г. соответствует значительному размеру, 0, 25 г. - крупному, 1010 г - особо крупному; наркотическое средство - кодеин включено в Список 2 указанного Постановления, значительный размер которого соответствует 1г, 5 г - крупному, 1000 г- особо крупному
По смыслу закона, в тех случаях, когда наркотическое средство, включенное в список 1, входит в состав смеси, содержащей более одного наркотического средства, его количество определяется весом всей смеси по наркотическому средству, для которого установлен наименьший размер.
Учитывая изложенное, а также размер дезоморфина, находящегося в смеси наркотического средства, действия Кондратенко по преступлению, совершенному им 05 мая 2011 года подлежат переквалификации с ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции от 27.07.2009) на ч.3 ст. 30, п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции от 01.03.2012) - покушение на сбыт наркотического средства, совершенное в значительном размере.
При назначении Кондратенко И.В. наказания суд признал смягчающим обстоятельством наличие у него малолетних детей, поэтому доводы кассационной жалобы в этой части являются не обоснованными.
Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, президиум
постановил:
приговор Дальнегорского районного суда от 15 января 2014 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 31 марта 2014 года в отношении осужденного Кондратенко ФИО23 - изменить.
Действия Кондратенко И.В. по преступлению от 05 мая 2011 года переквалифицировать с ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции от 27.07.2009) на ч.3 ст. 30, п. « б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции от 01.03.2012) по которой назначить 8 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Его же действия по преступлению от 17 июня 2011 года переквалифицировать с ч.2 ст. 228 УК РФ (в редакции от 19.05.2010) на ч.1 ст. 228 УК РФ (в редакции от 01.03.2012) по которой назначить 1 год лишения свободы. На основании п. «а» ч.1 ст. 78 УК РФ от назначенного наказания освободить в связи с истечением срока давности.
Исключить из приговора указание о назначении наказания по правилам ч.3 ст. 69 УК РФ.
В остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения.
Председательствующий И.А.Попов
Копия верна
Судья  
 Приморского краевого суда Г.А.Познер



Электронный текст документа
подготовлен З и сверен по:
файл-рассылка