Постановление Президиума Приморского краевого суда от 10 января 2014 года №44У-25/2014

 
ПРЕЗИДИУМ ПРИМОРСКОГО КРАЕВОГО СУДА
 
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 
от 10 января 2014 года Дело N 44У-25/2014
 
президиума Приморского краевого суда
г. Владивосток 10 января 2014 года
Президиум Приморского краевого суда в составе:
председательствующего: Хижинского А.А.
членов президиума: Семенцовой Л.К., Троеглазова А.С., Попова И.А., Демидовой Е.В., Паташниковой Л.И., Хребтовой Н.Л., Украинской Т.И.
при секретаре: Степановой К.А.
рассмотрел уголовное дело № 1-177/2011 по надзорной жалобе осужденного Хомколова Михаила Юрьевича о пересмотре приговора Октябрьского районного суда Приморского края от 29 декабря 2011 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 29 февраля 2012 года.
Приговором Октябрьского районного суда Приморского края от 29 декабря 2011 года
Хомколов Михаил Юрьевич, родившийся 30 июня 1972 года в г. Биробиджане Еврейской автономной области Хабаровского края, ранее судимый:
- 27.11.2006 Октябрьским районным судом Приморского края по ст.ст. 158 ч.2 п. «а», 158 ч.2 п. «а» УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком на 2 года, постановлением суда от 20.10.2008 условное осуждение отменено, освобожден 31.05.2010 условно-досрочно на 9 месяцев 12 дней,
осужден:
по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (преступление от 10.08.2011) к 5 годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы;
по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (преступление от 25.08.2011) к 5 годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы;
по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы;
по ч.1 ст. 222 УК РФ к 1 году лишения свободы без штрафа;
в соответствии с ч. 3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 29 февраля 2012 года приговор изменен: исключено из осуждения по ч.1 ст. 222 УК РФ незаконное приобретение, хранение патрона для гладкоствольных, охотничьих ружей 12-го калибра; снижено наказание по ч.1 ст. 222 УК РФ до 11 месяцев лишения свободы; на основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 6 лет 5 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В надзорной жалобе осужденный оспаривает обоснованность осуждения по преступлению от 25.08.2011, утверждает, что проверочная закупка являлась провокацией со стороны сотрудников правоохранительных органов. Просит исключить осуждение по указанному эпизоду, наказание снизить.
От участия в судебном заседании осужденный Хомколов М.Ю. в письменной форме отказался, данный отказ не противоречит требованиям закона.
Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Малышевой Н.В., изложившей материалы дела, доводы надзорной жалобы, основания возбуждения надзорного производства, выслушав адвоката Шафорост Г.М., поддержавшей доводы надзорной жалобы, мнение заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., просившего изменить судебные решения, президиум
у с т а н о в и л :
Хомколов М.Ю. согласно приговору (с учетом изменений, внесенных судом кассационной инстанции) осужден за два покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенные 10.08.2011 и 25.08.2011, за незаконные хранение, изготовление без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, за незаконные приобретение и хранение боеприпасов.
Преступления совершены в с. Шахта-Ильичевка Октябрьского района Приморского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Проверив материалы уголовного дела № 1-177/2011 в порядке ст. 410 УПК РФ, рассмотрев надзорную жалобу осужденного, президиум находит судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.
По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Из материалов уголовного дела следует, что оперативно-розыскные мероприятия «Проверочная закупка» проведены сотрудниками ЛО МВД России на ст. Уссурийск Дальневосточного УВД на транспорте МВД РФ 10.08.2011 и 25.08.2011 в отношении одного и того же лица, по одному и тому же адресу, на основании однотипных постановлений (т.1 л.д. 35 и л.д. 52).
При этом контроль за проведением 10.08.2011 оперативного мероприятия возлагался на оперуполномоченного ФИО15, а при проведении повторной проверочной закупки 25.08.2011, указанный оперуполномоченный привлечен к участию в оперативном мероприятии в качестве закупщика наркотического средства. В материалах дела отсутствуют сведения о применении в ходе оперативно-розыскного мероприятия 25.08.2011 технических средств.
На момент проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» 25.08.2011 личность Хомколова М.Ю. была установлена, о чем свидетельствует рапорт оперуполномоченного ОРЧ УР ЛО МВД России на ст. Уссурийск ФИО16 от 11.08.2011 (т.1 л.д.138).
Кроме того, постановлением суда от 17.08.2011 разрешено производство обыска в жилище Хомколова Михаила Юрьевича по адресу: ... с. Шахта-Ильичевка Октябрьского района Приморского края.
Согласно ст.2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Вместе с тем, сотрудники ЛО МВД России на ст. Уссурийск Дальневосточного УВД на транспорте МВД РФ, выявив 10.08.2011 факт сбыта Хомколовым М.Ю. наркотических средств, установив его личность, получив разрешение суда на производство обыска в его жилище, при отсутствии новых обстоятельств, подлежащих установлению в ходе оперативно-розыскных мероприятий, не пресекли действия Хомколова М.Ю., а вновь, спустя две недели - 25.08.2011, привлекая в качестве закупщика наркотических средств оперуполномоченного ФИО15, осуществлявшего ранее контроль за проведением ОРМ «Проверочная закупка» 10.08.2011, провели аналогичное оперативно-розыскное мероприятие.
Новых оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий в постановлении о проведении ОРМ не приведено; каких-либо новых результатов, кроме документирования очередного факта сбыта наркотического средства, данное мероприятие не дало.
В приговоре также не приведено данных, свидетельствующих о наличии законных оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия 25.08.2011.
В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности (ОРМ), если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.
При таких обстоятельствах следует признать, что выводы суда о виновности Хомколова М.Ю. в совершении преступления 25.08.2011 основаны на доказательствах, полученных с нарушением закона и являющихся недопустимыми.
Кроме того, суд, признал Хомколова М.Ю. виновным в незаконном хранении и изготовлении наркотического средства в крупном размере - табака пропитанного гашишным маслом (маслом каннабиса) массой 1, 30грамма.
Вместе с тем, из заключения эксперта № 153 от 20.09.2011 (т.2 л.д. 123-126) следует, что количество растительной массы, поступившей на исследование, составило 1, 30грамма, а после высушивания навески массы табака, пропитанного гашишным маслом (маслом каннабиса) при температуре 110-115 градусов Цельсия, и расчета по формуле, масса наркотического средства составила 0, 33 грамма.
Исходя из положений ст. 228 УК РФ уголовная ответственность за незаконные хранение, изготовление наркотических средств без цели сбыта наступает за совершение указанных действий в крупном размере.
Крупный размер наркотических средств на момент совершения преступления определялся Постановлением Правительства Российской Федерации от 07 февраля 2006 года № 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств...».
Согласно указанному Постановлению, крупным размером наркотического вещества масла каннабиса (гашишного масла) является количество, превышающее 0, 4 грамма.
Следовательно, хранение и изготовление Хомколовым М.Ю. указанного наркотического средства в количестве 0, 33 грамма, не образует состава преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ.
При таких обстоятельствах, в части осуждения Хомколова М.Ю. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ по преступлению от 25.08.2011 и ч.1 ст. 228 УК РФ приговор подлежит отмене, а уголовное дело в этой части - прекращению на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ ввиду отсутствия в действиях Хомколова М.Ю. состава преступления.
Кроме того, из осуждения Хомколова М.Ю. по ч. 1 ст. 222 УК РФ следует исключить осуждение за незаконное приобретение боеприпасов, поскольку суд не установил и не указал в приговоре обстоятельства, составляющие объективную сторону преступления и подлежащие доказыванию по уголовному делу, что является обязательным условием наступления уголовной ответственности. В связи с чем, назначенное по ч.1 ст. 222 УК РФ наказание подлежит снижению.
В остальной части приговор является законным и обоснованным.
Фактические обстоятельства совершенного 10.08.2011 покушения на сбыт наркотического средства в крупном размере, а также незаконного хранения боеприпасов, Хомколовым М.Ю. не оспаривается.
Вместе с тем, вывод суда о виновности Хомколова М.Ю. в совершении указанных преступлений подтверждается совокупностью приведенных в приговоре доказательств, которые суд оценил с точки зрения относимости, допустимости и достаточности. Оснований для признания указанных доказательств недопустимыми, не имеется.
Действия Хомколова М.Ю. по преступлению от 10.08.2011 квалифицированы правильно. Размер наркотического средства установлен судом верно, поскольку Хомколовым М.Ю. в указанный день совершено покушение на сбыт наркотического средства смеси, содержащей гашишное масло (масло каннабиса) в сухом количестве, превышающем 0, 4грамма, установленные для крупного размера указанного вида наркотического средства Постановлением Правительства РФ от 07 февраля 2006 года.
Назначенное Хомколову М.Ю. наказание по преступлению от 10.08.2011 является справедливым, соответствующим тяжести содеянного и данным о личности осужденного, оснований для снижения наказания не имеется.
Выводы суда о необходимости назначения Хомколову М.Ю. наказания в виде реального лишения свободы, убедительно мотивированы.
С учетом фактических обстоятельств и степени общественной опасности совершенных осужденным преступлений, наличия обстоятельства, отягчающего наказание, положения ч.6 ст.15 УК РФ об изменении категории преступлений, применению не подлежат.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ,
П О С Т А Н О В И Л:
Приговор Октябрьского районного суда Приморского края от 29 декабря 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 29 февраля 2012 года в отношении Хомколова Михаила Юрьевича изменить:
в части осуждения по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ по преступлению от 25.08.2011 и по ч.1 ст. 228 УК РФ приговор отменить и уголовное дело в этой части прекратить на основании ч.1 п.2 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в действиях Хомколова М.Ю. состава преступления, и в соответствии с п. 4 ч.2 ст. 133 УПК РФ признать за Хомколовым М.Ю. право на реабилитацию в этой части;
исключить осуждение Хомколова М.Ю. по ч. 1 ст. 222 УК РФ за незаконное приобретение боеприпасов.
Считать Хомколова М.Ю. осужденным:
по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 10.08.2011) к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы,
по ч.1 ст. 222 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы без штрафа.
На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Хомколову М.Ю. к отбытию назначить 5 лет 8 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор и кассационное определение оставить без изменения.
Председательствующий А.А. Хижинский



Электронный текст документа
подготовлен З и сверен по:
файл-рассылка