Определение Судебной коллегии по гражданским делам Нижегородского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО ГРАЖДАНСКИМ ДЕЛАМ НИЖЕГОРОДСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 1 июня 2021 года Дело N 33-5554/2021

г. Нижний Новгород 01 июня 2021 года

Судебная коллегия по гражданским делам Нижегородского областного суда в составе:

председательствующего судьи: Серова Д.В.,

судей: ФИО9, Столбова Е.М.,

при секретаре Лозгачёвой А.А.,

с участием прокурора ФИО7, представителя истца - ФИО10, представителя ООО "Пир 2" - ФИО8

рассмотрела в открытом судебном заседании по докладу судьи ФИО9

по апелляционной жалобе ФИО1

на решение Нижегородского районного суда г. Нижнего Новгорода от 29 января 2021 года

гражданское дело по иску ФИО1 к ООО "Пир 2" о признании действия по увольнению незаконными, дискриминационными, отмене приказа об увольнении, признании процедуры сокращения незаконной, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, возложении обязанности произвести отчисления в бюджет, взыскании компенсации морального вреда,

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 обратился в суд с иском к ООО "Пир 2" о признании действия по увольнению незаконными, дискриминационными, отмене приказа об увольнении, признании процедуры сокращения незаконной, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, возложении обязанности произвести отчисления в бюджет, взыскании компенсации морального вреда, указывая, что истец работал в ООО "Пир 2" в кафе "Папаша Билли" в должности "Су-шеф" с [дата] по [дата] включительно, что подтверждается трудовым договором от [дата] [номер], должностной инструкцией от 02.04.2014г. и трудовой книжкой истца. График работы посменный, три рабочих дня и три выходных. Одна смена равна 12 рабочим часам.

Согласно приказу [номер] от [дата] ответчиком в одностороннем порядке прекращены трудовые отношения с истцом по пункту 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ, указывая на процедуру сокращения штата работников организации.

Истец полагал увольнение незаконным, указывая, что оно связано с личностью истца, нарушен двухмесячный срок уведомления о сокращении, истцу не предоставлена информация обо всех вакантных должностях, истец уволен раньше срока, указанного в уведомлении [номер] от [дата], полагал сокращение является фиктивным. Необходимость оптимизации численности персонала в ООО "Пир 2", при которой должностные трудовые обязанности истца, исполняемые им на протяжении долгих лет работы у ответчика, переданы иным сотрудникам (поварам), не может быть реализована посредством подмены должностей с возложением на других поваров большего объема работы и сокращения должности истца.

Поводом для сокращения должности истца явилась конфликтная ситуация, произошедшая с руководством ООО "Пир 2", связанная с невыплатой и большой задержкой в выплате истцу и всем работникам ООО "Пир 2" официальной и неофициальной заработанной платы за периоды с февраля по май 2020. Истец требовал от руководства подписания дополнительного соглашения к договору, согласно которому вся зарплата должна быть официальной, в целях улучшения и повышения социальных гарантий, как при отчислении налогов, так при начислении больничных, отпускных и т.п.

Истец с учетом изменения требований в порядке ст. 39 ГПК РФ просил суд:

Признать действия ООО "Пир 2" по увольнению ФИО1 незаконными и дискриминационными, а также отменить приказ Ответчика [номер] от 04.08.2020г., на основании которого был уволен истец.

Признать процедуру сокращения должности Су-шеф, которую занимал ФИО1, исполняя свои трудовые обязанности в кафе "Папаша Билли" ООО "Пир 2", незаконной.

Восстановить ФИО1 на работе в ООО "Пир 2" с [дата] в должности Су-шефа.

Взыскать с ООО "Пир 2" в пользу ФИО1 за время вынужденного прогула средний заработок за период с [дата] по [дата] в размере 147 353,88 руб., но не менее 55 360,20 руб.

Обязать ООО "Пир 2" произвести в бюджет отчисления 13 % НДФЛ с суммы неофициальной части заработанной платы 222 242,60 руб., выплаченной Истцу за период с [дата] по [дата]

Обязать ООО "Пир 2" произвести в бюджет отчисления недоплаченных сумм взносов: 74 223,26 в ПФР 22 %, 17 206,30 руб. в ФФОМС 5,1 %, 9783,98 руб. в ФСС 2,9 %, 674,76 руб. НС и ПЗ 0,2 %. за период с [дата] по [дата]

Взыскать с ответчика в пользу истца компенсацию морального вреда в размере 30 000 рублей.

В судебном заседании представитель истца ФИО10, действующий на основании доверенности, исковые требования поддержал.

Представитель ответчика ООО "Пир 2" ФИО8, действующий на основании доверенности, исковые требования не признал, возражал против их удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, в суд не явились.

Решением Нижегородского районного суда г. Нижнего Новгорода от 29 января 2021 года постановлено:

Признать действия ООО "Пир 2" по увольнению ФИО1 незаконными.

Признать процедуру сокращения должности су-шефа, которую занимал ФИО1 незаконной.

Отменить приказ [номер] от [дата] об увольнении ФИО1 с должности су-шефа ООО "Пир 2".

Восстановить ФИО1 в должности су-шефа ООО "Пир 2" с [дата].

Взыскать с ООО "Пир 2" в пользу ФИО1 компенсацию морального вреда 5000 рублей.

Решение суда в части восстановления ФИО1 на работе в должности су-шефа ООО "Пир 2" с [дата] привести к немедленному исполнению.

В удовлетворении остальной части исковых требований ФИО1 отказано.

С ООО "Пир 2" в местный бюджет взыскана государственная пошлина в размере 1500 рублей.

В апелляционной жалобе ФИО1 просит об отмене решения суда в части отказа в иске как постановленного с нарушением норм материального права, при неправильном установлении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В суде апелляционной инстанции представитель истца ФИО10 поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель ООО "Пир 2" - ФИО8 полагал решение суда законным и обоснованным, в заключении прокурор указал на необходимость перерасчета заработной платы истца за время вынужденного прогула.

Иные лица, участвующие в деле, суд апелляционной инстанции не явились, представителей не направили, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом, об уважительных причинах неявки суд не уведомили, в связи с чем судебная коллегия в соответствии со ст. ст. 167, 327 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации полагала возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц.

Законность решения суда проверена судебной коллегией в порядке, установленном главой 39 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом ч.1 ст.327.1, в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, выслушав явившихся лиц, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Работник имеет право на заключение, изменение и расторжение трудового договора в порядке и на условиях, которые установлены Трудовым кодексом Российской Федерации, иными федеральными законами (абзац второй части 1 статьи 21 Трудового кодекса Российской Федерации).

Работодатель обязан соблюдать трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, локальные нормативные акты, условия коллективного договора, соглашений и трудовых договоров (абзац второй части 2 статьи 22 Трудового кодекса Российской Федерации).

Основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя установлены статьей 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

Расторжение трудового договора работодателем в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя предусмотрено пунктом 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации как одно из оснований прекращения трудовых отношений по инициативе работодателя.

В силу части 3 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации увольнение по основанию, предусмотренному пунктом 2 или 3 части 1 названной статьи, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Частями 1 и 2 статьи 180 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с частью 3 статьи 81 данного кодекса. О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения.

Из приведенных положений Трудового кодекса Российской Федерации, следует, что работодатель, реализуя в целях осуществления эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом право принимать необходимые кадровые решения, в том числе об изменении численного состава работников организации, обязан обеспечить в случае принятия таких решений закрепленные трудовым законодательством гарантии трудовых прав работников.

В соответствии с положениями части 1 статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации, в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными, работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор.

Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 02.06.2014г. между истцом и ответчиком ООО "Пир 2" заключен трудовой договор [номер], по условиям которого истец был принят на должность су-шефа в ООО "Пир 2" (г.Н.Новгород, [адрес]) на неопределенный срок (л.д.10,13-15 т.1).

Дополнительным соглашением от 29.09.2017г., работнику установлена повременная оплата труда, установлен должностной оклад в размере 21 000 рублей (л.д.12 т.1)

04.08.2020г. через отделение почтовой связи истцом получено уведомление от [дата] [номер] "Об увольнении в связи с сокращением штата работников организации" и копия приказа [номер] от 25.05.2020г. "О сокращении численности (штата) работников" (л.д.17-19 т.1).

Приказом заместителя директора [номер] от [дата], действующего на основании доверенности от [дата], ФИО1 уволен с занимаемой должности по п.2 ч.1 с.81 ТК РФ, в связи с сокращением штата работников организации (л.д.13-15,16 т.1).

Разрешая спор по существу и частично удовлетворяя требования истца, суд первой инстанции, оценив собранные по делу доказательства по правилам ст. 67 ГПК РФ, и установив обстоятельства, имеющие значение для дела, исходил из нарушения ответчиком процедуры расторжения трудового договора с истцом, увольнении истца до истечения 2 - месячного срока с момента уведомления о сокращении штата, при не соблюдении требования о предложении вакантных должностей.

Разрешая требования истца о возложении на ООО "Пир 2" обязанности по осуществлению необходимых отчислений с неофициальной части заработной платы, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, суд первой инстанции указал на отсутствие доказательств, с достоверностью подтверждающих заявленный истцом размер заработной платы, при этом пришел к выводу, что выходное пособие в полной мере возместило истцу средний заработок за время вынужденного прогула.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда относительно размера заработной платы истца.

Суд с достаточной полнотой исследовал все обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам, выводы суда не противоречат материалам дела и действующему законодательству.

Частью 1 статьи 135 Трудового кодекса Российской Федерации определено, что заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда.

Согласно трудовому договору [номер] от 02.06.2014г. (в редакции дополнительного соглашения от 29.09.2017г.) сторонами согласован размер оплаты труда в сумме 21 000 рублей (должностной оклад), предусмотрены доплаты за работу в вечернее, ночное, сверхурочное время, а также в выходные и праздничные дни в соответствии с действующим законодательством.

Достоверные доказательства, подтверждающие согласование сторонами размера оплаты в ином, большем размере, в материалах дела отсутствуют.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы на показания свидетелей, сотрудников ООО "Пир 2" о выплате заработной платы, в том числе частично неофициально, сведения о среднем размере заработной платы по должности су-шефа в Нижегородской области, по существу направленные на иную оценку не опровергают выводы суда, поскольку не содержат достоверных данных о согласовании именно сторонами иного размера оплаты труда, отличного от указанного в трудовом договоре.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает заслуживающими внимания доводы апелляционной жалобы о неправильном расчете среднего заработка за время вынужденного прогула истца.

В силу части 1 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления, который предусмотрен Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года N 922.

Согласно разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации в абзаце 4 пункта 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" при взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету.

Судом установлено, что ответчик выплатил истцу выходное пособие в размере 89 038,91 рублей.

Исходя из расчета среднедневного заработка в размере 733,34 рубля, принимая во внимание количество дней вынужденного прогула с 05.08.2020 года по день вынесения решения суда 29.01.2021 года по производственному календарю 121 день, судом размер среднего заработка истца за время вынужденного прогула определен в сумме 88 734,14 рубля.

Поскольку выходное пособие при взыскании среднего заработка подлежало зачету и превысило размер среднего заработка, суд пришел к выводу об отказе истцу в соответствующей части требований.

При определении среднего заработка суд неправильно установил размер выходного пособия, неправильно произвел расчет среднего заработка, исходя из среднего дневного заработка истца, без учета требований Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007г. N 922.

Согласно п.3.1.1 трудового договора, заключенного сторонами, истцу был установлен сменный режим рабочего времени.

Пунктом 3.1.2 трудового договора предусмотрен суммированный учет рабочего времени истца.

Согласно табелям учета рабочего времени, начиная с августа 2014 года, ФИО1 работал по графику три дня сменами по 12 часов через три дня выходных, работодатель вел учет рабочего времени, в том числе по количеству отработанных часов (л.д. 118-182 т.1).

Согласно пункту 13 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, при определении среднего заработка работника, которому установлен суммированный учет рабочего времени, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска, используется средний часовой заработок.

Средний часовой заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные часы в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество часов, фактически отработанных в этот период.