Определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда

 
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО ГРАЖДАНСКИМ ДЕЛАМ МОСКОВСКОГО ГОРОДСКОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 21 декабря 2022 года Дело N 33-35813/2022

21 декабря 2022 года город Москва

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего Семченко А.В. и судей Пильгановой В.М., Климовой С.В., при помощнике судьи Ухаботиной В.А., заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Пильгановой В.М. дело по апелляционным жалобам Дзиовой Э.М., общества с ограниченной ответственностью "СтройРубеж" на решение Троицкого районного суда города Москвы от 02 марта 2022 года, которым постановлено:

Исковые требования Дзиовой Э.М. к ООО "СтройРубеж" о взыскании компенсации за неиспользованный отпуск - удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "СтройРубеж" в пользу Дзиовой Э.М. компенсацию за неиспользованный отпуск в размере 428797 руб. 34 коп., проценты за просрочку выплаты компенсации за неиспользованный отпуск в размере 61306 руб. 90 коп., компенсацию морального вреда в размере 10000 руб., расходы на оплату услуг представителя в размере 35000 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Встречные исковые требования ООО "СтройРубеж" к Дзиовой Э.М. о взыскании денежных средств - удовлетворить.

Взыскать с Дзиовой Э.М. в пользу ООО "СтройРубеж" денежные средства в размере 328760 руб.,

УСТАНОВИЛА:

Истец Дзиова Э.М. обратилась в Троицкий районный суд г. Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СтройРубеж" (далее - ООО "СтройРубеж"), уточненным в порядке ст. 39 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании компенсации за неиспользованный отпуск в размере 607261,50, компенсации за просрочку выплаты компенсации за неиспользованный отпуск в размере 9668,21 руб., компенсации морального вреда в размере 75000 руб. (т. 1, л.д. 2-4).

Требования мотивированы тем, что 01.07.2008 она была принята на работу к ответчику на должность главного бухгалтера. Ее заработная плата составляла 75000 руб. 30.04.2021 трудовые отношения были прекращены в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации. За период работы с 01.07. 2014 по 30.06.2015 она использовала ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 7 календарных дней, а за период с 01.07.2015 по день увольнения она не воспользовалась правом на ежегодный оплачиваемый отпуск, однако при увольнении ответчик не выплатил ей компенсацию за неиспользованные дни отпуска продолжительностью 163,33 календарных дня.

ООО "СтройРубеж" было подано встречное исковое заявление к Дзиовой Э.М. о взыскании в счет возмещения причиненного ущерба денежных средств в размере 328760 руб. (т. 1, л.д. 51-52).

Требования мотивированы тем, что Дзиова Э.М. в период нахождения в отпуске по беременности и родам с 27.02.2020 по 31.07.2020 со счета общества перевела на свой счет денежные средства в размере 328760 руб. с назначением платежа "заработная плата", в то время как в указанное время она получала денежные средства от ФСС в виде пособия по листку нетрудоспособности в связи с беременностью и родами в размере 359030 руб. 72 коп., между тем, одновременное получение пособия по беременности и родам и получение заработной платы в период отпуска по беременности и родам законом не предусмотрено. По данному факту от Дзиовой Э.М. были затребованы письменные объяснения, которые она не представила.

В суде первой инстанции истец и ее представители, исковые требования поддержали в полном объеме, просили иск удовлетворить, не признали иск ответчика по первоначальному иску; представитель ответчика не признал иск, просил удовлетворить встречные исковые требования.

Суд 02.03.2022 постановил приведенное выше решение.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2022 ООО "СтройРубеж" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство; конкурсным управляющим утвержден К.

В апелляционной жалобе истец Дзиова Э.М. просит отменить решение суда в той части, в которой ей отказано в удовлетворении исковых требований и принять в данной части новое решение об их удовлетворении в полном объеме, а также просит отменить решение в части удовлетворения встречных требований ООО "СтройРубеж" и принять в данной части новое решение об отказе в удовлетворении встречного иска.

Ответчик ООО "СтройРубеж" просит отменить решение суда в части взыскания с общества в пользу истца компенсации за неиспользованный отпуск и процентов за просрочку выплаты и принять в данной части новое решение об отказе в их удовлетворении.

Изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность постановленного по делу судебного постановления в соответствии с частью 1 статьи 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционных жалоб, выслушав истца Дзиову Э.М. и ее представителей Б., А., представителя ООО "СтройРубеж" Ж., судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Такие основания для изменения обжалуемого судебного постановления в апелляционном порядке по доводам апелляционных жалоб, изученным материалам дела, имеются.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.07.2008 между Дзиовой Э.М. и ООО "СтройРубеж" заключен трудовой договор N 02, согласно которому, Дзиова Э.М. принята на работу на должность главного бухгалтера по совместительству с должностным окладом в размере 35000 руб. В соответствии с п. 6.1 трудового договора Дзиовой Э.М. предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней (т. 1, л.д. 6-9, 27).

Дополнительными соглашениями N 1 от 01.07.2009, N 2 от 01.01.2010, N 3 от 01.10.2011, N 4 от 01.08.2016 к вышеуказанному трудовому договору Дзиовой Э.М. установлен должностной оклад в размере 45000 руб., затем в размере 55000 руб., 65000 руб. и 75000 руб. соответственно (т. 1, л.д. 10, 11, 12, 13).

30.04.2021 приказом N 1 действие трудового договора от 01.07.2008 N 02 прекращено, Дзиова Э.М. уволена 30.04.2021 на основании п. 3 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации по инициативе работника (т. 1, л.д. 76).

На основании ст. 127 Трудового кодекса Российской Федерации при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.

В силу ч. 1 ст. 140 Трудового кодекса Российской Федерации при прекращении трудового договора выплата всех сумм, причитающихся работнику от работодателя, производится в день увольнения работника.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 25.10.2018 N 38-П указал, что Конституция Российской Федерации, закрепляя в числе прав и свобод человека и гражданина, которые в Российской Федерации как правовом государстве признаются и гарантируются согласно общепризнанным принципам и нормам международного права, определяют смысл, содержание и применение законов и обеспечиваются правосудием (статья 1, часть 1; статья 2; статья 17, часть 1; статья 18), право каждого на отдых, одновременно гарантирует работающему по трудовому договору установленные федеральным законом продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск (статья 37, часть 5). Право каждого человека на отдых и досуг, включая право на разумное ограничение рабочего дня и на оплачиваемый периодический отпуск, провозглашено в статье 24 Всеобщей декларации прав человека (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 года). Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (принят Генеральной Ассамблеей ООН 16 декабря 1966 года) рассматривает право на отдых, досуг, разумное ограничение рабочего времени и оплачиваемый периодический отпуск как один из элементов права каждого на справедливые и благоприятные условия труда (статья 7). В свою очередь, Европейская социальная хартия (пересмотренная; принята в адрес 3 мая 1996 года, ратифицирована Федеральным законом от 3 июня 2009 года N 101-ФЗ) обязывает подписавшие ее государства в целях обеспечения эффективного осуществления права на справедливые условия труда обеспечить работникам как минимум четырехнедельный ежегодный оплачиваемый отпуск, а также еженедельный отдых, который, по мере возможности, должен совпадать с днем недели, признаваемым по традиции или обычаю соответствующей страны или региона днем отдыха (статья 2 части II).

Согласно Конвенции МОТ N 132 (ратифицирована Федеральным законом от 1 июля 2010 года N 139-ФЗ) каждое работающее лицо, к которому она применяется, имеет право на ежегодный оплачиваемый отпуск установленной минимальной продолжительности, составляющей не менее трех рабочих недель за один год работы (пункты 1 и 3 статьи 3); за период отпуска работник получает свою обычную или среднюю заработную плату, при этом соответствующие суммы, по общему правилу, должны быть выплачены до отпуска (статья 7); конкретное время предоставления отпуска, если оно не устанавливается нормативными документами, коллективным соглашением, арбитражным решением или иными способами, соответствующими национальной практике, определяется работодателем после консультации с работником или его представителями (пункт 1 статьи 10); соглашения об отказе от права на минимальный ежегодный оплачиваемый отпуск, а равно о неиспользовании такого отпуска с заменой его компенсацией в денежной или иной форме признаются, в соответствии с национальными условиями, недействительными или запрещаются (статья 12).

В силу приведенных положений Конституции Российской Федерации и международно-правовых актов, являющихся, как следует из ее статьи 15 (часть 4), составной частью правовой системы России, федеральному законодателю, обязанному осуществлять с учетом предписаний статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации правовое регулирование отношений, связанных с реализацией конституционного права каждого на отдых, надлежит при установлении механизма использования конкретных видов времени отдыха, в частности ежегодного оплачиваемого отпуска, исходить из того, что любое ограничение права на отпуск обоснованно и допустимо постольку, поскольку оно является необходимым и соразмерным конституционно признаваемым целям, не посягает на само существо данного права и не приводит к утрате его действительного содержания, и что регламентирующие данное право предписания должны быть формально определенными, точными, четкими и ясными, не допускающими расширительного толкования и, следовательно, произвольного применения в части установленных ими ограничений.

Для случаев увольнения работников, не использовавших по каким-либо причинам причитающиеся им отпуска, федеральный законодатель предусмотрел в статье 127 Трудового кодекса Российской Федерации выплату работнику денежной компенсации за все неиспользованные отпуска (часть первая), а также допустил возможность предоставления неиспользованных отпусков по письменному заявлению работника с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия), определив в качестве дня увольнения последний день отпуска (часть вторая).

Как ранее отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, выплата денежной компенсации за все неиспользованные отпуска служит специальной гарантией, обеспечивающей реализацию особым способом конституционного права на отдых теми работниками, которые прекращают трудовые отношения по собственному желанию, по инициативе работодателя или по иным основаниям и в силу различных причин не воспользовались ранее своим правом на ежегодный оплачиваемый отпуск (Определения от 5 февраля 2004 года N 29-О, от 29 сентября 2015 года N 1834-О и др.).

Разрешая требования Дзиовой Э.М. о взыскании компенсации за неиспользованный отпуск, суд первой инстанции, руководствуясь положениями ст. ст. 22, 114, 115, 127, 129, 84.1., 140, 286, 287 Трудового кодекса Российской Федерации, правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 25.10.2018 N 38-П, ст. 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, оценив представленные доказательства, в том числе объяснения сторон и показания свидетелей ***, обоснованно исходил из того, что истец с 2014 года до увольнения не использовала право на ежегодный оплачиваемый отпуск, поскольку в материалы дела не представлены доказательства предоставления отпусков, тогда как именно на ответчика возложена обязанность предоставлять такие доказательства.

Суд пришел к выводу о частичном удовлетворении требований о взыскании компенсации за 115,33 календарных дней неиспользованного отпуска за период работы истца с 01.07.2014 по 30.04.2021 с учетом нахождения истца за пределами Российской Федерации согласно штампам представленного стороной истца по первоначальному иску заграничного паспорта: с 08.10.2014 по 14.10.2014, с 15.05.2015 по 20.05.2015, с 09.10.2014 по 14.10.2014, с 26.08.2015 по 26.08.2015, с 23.04.2016 по 03.05.2016, с 03.01.2019 по 12.01.2019, с 02.01.2020 по 12.01.2020.

Между тем, с данными выводами суда первой инстанции не может согласиться судебная коллегия.

Суд первой инстанции, сославшись на положения 286 Трудового кодекса Российской Федерации, фактически данную норму закона не применил и фактические обстоятельства дела не учел.

Так в соответствии с частью 1 статьи 286 Трудового кодекса Российской Федерации лицам, работающим по совместительству, ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе. Если на работе по совместительству работник не отработал шести месяцев, то отпуск предоставляется авансом.

Из материалов дела следует, что основным местом работы Дзиовой Э.М. с 01.07.2008 является ООО Строительная компания "Империя", из ответа данной компании на судебный запрос и из представленных копий приказов данной компании, следует, что Дзиовой Э.М. по основному месту работы предоставлялись отпуска с 26.09.2016 по 23.10.2016, с 21.08.2017 по 03.09.2017 и с 08.09.2017 по 13.10.2017, в период с 03.08.2020 по 27.09.2020 отпуск не предоставлялся, с 03.08.2020 Дзиова Э.М. находится в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста 1,5 лет (т. 1 л.д. 107-115), а при увольнении ей выплачена компенсация за неиспользованные отпуска за период работы с 01.07.2015 по 29.10.2021 ( т. 1 л.д. 252).

Доказательств того, что ответчик предоставлял Дзиовой Э.М. отпуска в указанные периоды времени материалы дела не содержат.

Также ответчиком в нарушение ст. 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации не представлены доказательства предоставления Дзиовой Э.М. и оплаты отпусков в периоды с 08.10.2014 по 14.10.2014, с 15.05.2015 по 20.05.2015, с 09.10.2014 по 14.10.2014, с 26.08.2015 по 26.08.2015, с 23.04.2016 по 03.05.2016, с 03.01.2019 по 12.01.2019, с 02.01.2020 по 12.01.2020, равно как не представлено доказательств того, что в указанные периоды она фактически не работала, либо отсутствовала на работе без уважительных причин.

При таком положении оснований считать, что в указанные периоды истец была в ежегодном оплачиваемом отпуске, у суда первой инстанции не имелось.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции представителем ООО "СтройРубеж" в лице конкурсного управляющего представлены копии приказов от 28.09.2020 N 15/К/20, от 23.04.2021 N 3/К/21, от 31.07.2020 N 7/К/20, от 03.08.2020 N 8/К/20, от 23.04.2021 N 2/К/21 и от 11.05.2021 N 4/К/21, которые судебная коллегия сочла возможным принять в качестве доказательства, поскольку данные документы руководством ООО "СтройРубеж" были переданы конкурсному управляющему лишь 29.11.2022 (т. 1 л.д. 178-186), эти причины являются уважительными.

Из представленных в суд апелляционной инстанции копий приказов от 28.09.2020 N 15/К/20 следует, что Дзиовой Э.М. на период с 28.09.2020 по 29.10.2021 был предоставлен отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста 1,5 лет, приказом от 23.04.2021 N 3/К/21 был отменен приказ 28.09.2020 N 15/К/20, пунктом 1 данного приказа истцу представлен отпуск по уходу за ребенком в период с 01.08.2020 по 29.04.2021, впоследствии приказом от 11.05.2021 N 4/К/21 пункт 1 приказа от 23.04.2021 N 3/К/21 отменен отпуск по уходу за ребенком предоставлен истцу на период с 01.08.2020 по 29.10.2021,

Поскольку истец в период с 01.08.2020 до дня увольнения, то есть до 30.04.2021 находилась в отпуске по уходу за ребенком, то в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 121 Трудового кодекса Российской Федерации данный период в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включаются.

Из представленных копий приказов следует, что приказом от 31.07.2020 N 7/К/20 истцу были представлены отпуска за период работы с 01.07.2014 по 30.06.20215 продолжительностью 21 календарный день с 03.08.2020 по 23.08.2020 и за период с работы с 01.07.2015 по 30.06.2016 7 календарных дней с 23.08.2020 по 30.08.2020; приказом от 03.08.2020 N 8/К/20 за период работы с 01.07.2015 по 30.06.2016 и за период с 01.07.2016 по 30.06.2017 предоставлен отпуск продолжительностью 21 календарных дней и 7 календарных дней соответственно с 31.08.2020 по 27.09.2020.

Приказом от 23.04.2021 N 2/К/21 приказы от 31.07.2020 N 7/К/20, от 03.08.2020 N 8/К/20 о предоставлении истцу оплачиваемых отпусков отменены.

Иных приказов о предоставлении Дзиовой Э.М. ежегодных оплачиваемых отпусков материалы дела не содержат.

Учитывая, что истец не оспаривала предоставление ей отпуска за период работы с 01.07.2014 по 30.06.2015 продолжительностью 7 календарных дней, то судебная коллегия приходит к выводу, что за период работы истца с 01.07.2014 по 01.08.2020 истец имела право на ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 163,33 календарных дней, в том числе за период работы с 01.07.2014 по 30.06.2015 продолжительностью 21 календарный день, за период с 01.07.2015 по 30.06.2020 года за 5 лет работы продолжительностью 140 календарных дней (28 х 5) и за период с 01.07.2020 по 31.07.2020 продолжительностью 2,33 календарных дня (28: 12 х 1 мес.).

В нарушение положений ст. ст. 84.1, 127, 140 Трудового кодекса Российской Федерации ответчик при увольнении не выплатил истцу компенсацию за неиспользованный отпуск, доказательств обратного ответчиком не представлено, при таком положении требования истца о взыскании компенсации за 163,33 календарных дней неиспользованного отпуска являются обоснованными.

В соответствии со ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления (ч.1). При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно) (часть 3).

В силу ч. 3 ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29,3 (среднемесячное число календарных дней).

В материалах дела отсутствует справка о среднем дневном заработке истца, в связи с чем судебная коллегия неоднократно предлагала представителям ответчика представить такую справку, а также записку-расчет при увольнении (т. 2 л.д. 139-140, 142), между тем данные документы ответчиком не представлены.

При таком положении судебная коллегия полагает возможным согласиться с расчетом среднего дневного заработка истца для выплаты компенсации за неиспользованный отпуск, представленным истцом (т. 1 л.д. 5), согласно которому истцу за 12 месяцев, предшествующих увольнению была начислена заработная плата в размере 1307250 руб., соответственно средний дневной заработок для выплаты компенсации за неиспользованный отпуск составит 3718 руб. (1307250,00: 12 : 29,3), данный расчет ответчиком не опровергнут, соответственно компенсация за неиспользованный отпуск составит 402808 руб. 12 коп. (3718,00 х 163,33).

Поскольку в день увольнения указанная компенсация за неиспользованный отпуск не была выплачена истцу, и учитывая, что компенсация за неиспользованный отпуск не выплачена по состоянию на 21.12.2022, то в соответствии со ст. 236 Трудового кодекса Российской Федерации с ответчика в пользу истца подлежат взысканию компенсация (проценты) за задержку выплаты за период с 01.05.2021 по день принятия настоящего апелляционного определения, то есть по 21.12.2022.

По информационным сообщениям Центрального Банка Российской Федерации от 23.04.2021, 11.06.2021, 23.07.2021, 10.09.2021, 22.10.2021, 17.12.2021, 11.02.2022, 28.02.2022, 08.04.2022, 29.04.2022, 26.05.2022, 10.06.2022, 22.07.2022, 16,09.2022 ключевая ставка (ставка рефинансирования) составляла с 26.04.2021 -5%, с 15.06.2021 - 5,5%, с с 26.07.2021 6,5%, с 13.09.2021 - 6,75%, с 25.10.2021 - 7,5 %, с 20.12.2021 -8,5%, с 14.02.2022 - 9,5%, с 28.02.2022 - 20%, с 11.04.2022 - 17%, с 04.05.2022 - 14%, с 27.05.2022 - 11%, с 14.06.2022 - 9,5%, с 25.07.2022 - 8%, с 19.09.2022 - 7,5%, исходя из которых размер компенсации за несвоевременную выплату компенсации за неиспользованный отпуск составит 145601 руб. 71 коп. согласно следующему расчету:

за период с 01.05.2021 по 14.06.2021 за 45 дней 6042 руб. 12 коп. (402808,12 х 45 х 1/150 х 5%);

за период с 15.06.2021 по 25.07.2021 за 41 день 6055 руб. 55 коп. (402808,12 х 41 х 1/150 х 5,5%),

за период с 26.07.2021 по 12.09.2021 за 49 дней 8552 руб. 96 коп., (402808,12 х 49 х 1/150 х 6,5%);