Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Тыва от 13 февраля 2019 года №33-188/2019

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО ГРАЖДАНСКИМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ ТЫВА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 13 февраля 2019 года Дело N 33-188/2019
Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:
председательствующего Бады-Сагаана А.В.,
судей Болат-оол А.В., Кандана А.А.,
при секретаре Оюн С-С.С.,
с участием прокурора Дажымба Б.Б. и переводчика Опай-оол Т.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи Болат-оол А.В. гражданское дело по иску Монгуш С.Н. к администрации муниципального района "**" Республики Тыва о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда по апелляционной жалобе администрации муниципального района "**" Республики Тыва на решение Овюрского районного суда Республики Тыва от 28 ноября 2018 года,
УСТАНОВИЛА:
Монгуш С.Н. обратилась в суд с иском к администрации муниципального района "**" Республики Тыва о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда, указывая на то, что с 9 июня 2015 г. работала в администрации муниципального района "**" Республики Тыва на должности **. Приказом N ** от 17 сентября 2018 г. уволена с работы с 18 сентября 2018 г. на основании п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей. Увольнение считает незаконным. 23 и 24 августа 2018 г. написала заявление о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы в связи с **. С 27 августа 2018 г. по 31 августа 2018 г. находилась на амбулаторном лечении, о чем поставила в известность начальника отдела кадров. 3 сентября 2018 г., выйдя на работу, предоставила справку врача-терапевта о том, что действительно проходила амбулаторное лечение с 27 по 31 августа 2018 г. Не могла получить листок нетрудоспособности, так как врач-терапевт находилась в отпуске. 10 сентября 2018 г. начальник отдела кадров представил акт об отсутствии ее на рабочем месте и потребовал объяснение. В день увольнения была нетрудоспособна. ** Просила восстановить ее на работе в прежней должности, взыскать с ответчика средний заработок за время вынужденного прогула и компенсацию морального вреда в размере 100 000 руб., а также 60 000 руб. в счет возмещения расходов на оплату услуг представителя.
Решением Овюрского районного суда Республики Тыва от 28 ноября 2018 г. иск Монгуш С.Н. удовлетворен частично. Монгуш С.Н. восстановлена на работе в должности **; с администрации муниципального района "**" Республики Тыва в пользу Монгуш С.Н. взысканы 50 458, 72 руб. в счет среднего заработка за время вынужденного прогула, 10 000 руб. в счет компенсации морального вреда, 30 000 руб. в счет возмещения расходов на оплату услуг представителя. В удовлетворении остальной части иска отказано.
Администрация муниципального района "**" Республики Тыва с решением суда не согласилась и подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела и неправильного применения судом норм материального права. Так, на момент увольнения ответчику не было известно о том, что истец был временно нетрудоспособен. Листок нетрудоспособности в период с 27 по 31 августа 2018 г. представлен им только 21 сентября 2018 г., после увольнения. Судом не были исследованы и не дана надлежащая оценка действиям истца, свидетельствующим о злоупотреблении правом. Заявления о вступлении в члены профсоюзной организации и о производстве выплат в профсоюз с заработной платы истец не подавала. Судом допущена ошибка при расчете среднего заработка за время вынужденного прогула. Размер взысканных судом расходов на оплату услуг представителя является завышенным.
В возражениях на апелляционную жалобу прокурор Монгуш В.Ч., участвовавший в деле, просит решение суда оставить без изменения, полагая его законным и обоснованным.
В заседание суда апелляционной инстанции представитель ответчика не явился, ответчик извещен о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, ходатайств об отложении судебного заседания от него не поступало. Судебная коллегия рассматривает дело в отсутствие представителя ответчика в порядке ст. 167 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее - ГПК РФ).
Истец Монгуш С.Н. с апелляционной жалобой не согласилась и просила решение суда оставить без изменения.
Выслушав объяснения истца и заключение прокурора, полагавшего, что решение суда является законным и обоснованным, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений относительно апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.
В соответствии с ч. 1 ст. 327.1 ГПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает дело в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях относительно жалобы.
Согласно п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.
Как разъяснено в п. 33 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", при разрешении споров лиц, уволенных по п. 5 ч. 1 ст. 81 Кодекса за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено.
Частями 1, 2 ст. 193 ТК РФ, регламентирующей порядок применения дисциплинарных взысканий, предусмотрено, что до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника объяснение в письменной форме. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт. Непредоставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания.
Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Монгуш С.Н. состояла в трудовых отношениях с ответчиком с 9 июня 2015 г., работала на должности **.
Приказом N ** от 17 сентября 2018 г. действие трудового договора с истцом прекращено и она уволена с работы с 18 сентября 2018 г. на основании п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей.
В приказе об увольнении основаниями для его издания указаны докладная записка начальника отдела по организационным и кадровым вопросам администрации Ч. от 12 сентября 2018 г. и акты об отсутствии на рабочем месте с 23 по 31 августа 2018 г.
В докладной записке начальника отдела по организационным и кадровым вопросам администрации Ч. от 12 сентября 2018 г. сказано, что истец отсутствовала на рабочем месте 23 и 24 августа, а также с 27 по 31 августа 2018 г. 23 августа 2018 г. в 13-30 час. от истца поступило заявление о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы на 2 дня - 23 и 24 августа 2018 г., данное заявление врио председателя администрации Д. не было удовлетворено. С 27 по 31 августа 2018 г. истец сообщила, что находится на больничном, вышла на работу 3 сентября 2018 г. и сообщила, что по вине работников ГБУЗ "** ЦКБ" не был открыт больничный лист; ею представлена справка врача-терапевта о том, что с 27 по 31 августа 2018 г. она находилась на амбулаторном лечении.
Факты отсутствия истца на рабочем месте в указанные дни подтверждаются актами об отсутствии истца на рабочем месте от 23 и 24 августа 2018 г., составленными сотрудниками администрации, и табелем учета использования рабочего времени за август 2018 г.
Истец факты отсутствия ее на рабочем месте в указанные дни не оспаривает.
Ранее истец дважды в течение года привлекалась к дисциплинарной ответственности. Распоряжением председателя администрации муниципального района "**" Республики Тыва от 11 октября 2017 г. N ** она привлечена к дисциплинарной ответственности в виде замечания на совершение прогулов 28 и 29 сентября 2017 г. Распоряжением председателя администрации муниципального района "**" Республики Тыва от 07 сентября 2018 г. N ** истцу объявлен выговор за ненадлежащее исполнение своих должностных обязанностей на основании представления прокуратуры **.
Наложенные на нее ранее дисциплинарные взыскания истец также не оспаривает.
Разрешая спор и удовлетворяя исковые требования Монгуш С.Н., суд первой инстанции исходил из того, что увольнение истца является незаконным, так как работодателем нарушен порядок увольнения: в нарушение ст. 193 ТК РФ он до применения дисциплинарного взыскания не затребовал у Монгуш С.Н. объяснение в письменной форме, соответствующий акт по этому обстоятельству отсутствует; кроме того, при увольнении истца, являющегося членом профсоюза, не соблюдена процедура учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.
Судебная коллегия с такими выводами согласна, поскольку они основаны на правильном применении норм материального права и соответствуют обстоятельствам дела.
В период с 27 по 31 августа 2018 г. истец отсутствовала на рабочем месте по уважительной причине - в связи с нахождением в отпуске по временной нетрудоспособности, что подтверждается справкой врача от 31 августа 2018 г. и листком нетрудоспособности, выданным ГБУЗ "** ЦКБ" 21 сентября 2018 г. О нахождении в указанные дни на амбулаторном лечении истец сообщила ответчику заблаговременно, что подтверждается докладной запиской Ч.
Довод апелляционной жалобы о том, что на момент увольнения ответчику не было известно о временной нетрудоспособности истца, так как листок нетрудоспособности был представлен им только 21 сентября 2018 г., после увольнения, не может быть признан состоятельным, так как истец сообщила ответчику о нахождении на амбулаторном лечении в период с 27 по 31 августа 2018 г. и подтвердила это обстоятельство справкой врача от 31 августа 2018 г.
В личном деле истца имеется ответ и.о. главного врача ГБУЗ "** ЦКБ" О. от 14 сентября 2019 г. на запрос ответчика, о том, что предоставление сведений об обращении истца за медицинской помощью и нахождении ее на лечении без ее согласия невозможно, так как указанные сведения составляют врачебную тайну.
Согласие истца на получение указанных сведений ответчиком не было получено; сведений о том, что истец отказалась давать такое согласие, в материалах дела не имеется и ответчик на это не ссылается.
Не проверив факт нахождения истца в отпуске по временной нетрудоспособности в период с 27 по 31 августа 2018 г., ответчик признал, что она не исполняла свои трудовые обязанности в указанные дни без уважительных причин.
Сведений об уважительности причин отсутствия на рабочем месте 23 и 24 августа 2018 г. истцом суду не представлено.
23 августа 2018 г. в 13-30 час. от истца поступило заявление о предоставлении ей отпуска без сохранения заработной платы 23 и 24 августа 2018 г. по семейным обстоятельствам. На данном заявлении имеется резолюция врио председателя администрации Д. "Ч. Прошу принять решение и выяснить обстоятельства".
Однако приказ о предоставлении истцу в указанные дни отпуска без сохранения заработной платы ответчиком не издавался.
Самовольное использование дней отгулов и самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный) являются прогулом (подп. "д" п. 39 вышеуказанного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации).
Поскольку истец самовольно ушла в отпуск без сохранения заработной платы 23 и 24 августа 2018 г., то ею в указанные дни допущены прогулы.
Вместе с тем, объяснение о причине отсутствия на рабочем месте дано истцом только в отношении 23 августа 2018 г. По остальным дням отсутствия на рабочем месте - 24, 27-31 августа 2018 г. объяснение истца в письменной форме отсутствует, при этом в нарушение положений ч. 1 ст. 193 ТК РФ соответствующий акт о непредоставлении истцом объяснения ответчиком не составлялся.
Согласно ч. 2 ст. 82 ТК РФ увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, предусмотренным пп. 2, 3 и 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со ст. 373 ТК РФ.
В соответствии со ст. 373 ТК РФ при принятии решения о возможном расторжении трудового договора в соответствии с пп. 2, 3 или 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ с работником, являющимся членом профессионального союза, работодатель направляет в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения.
Выборный орган первичной профсоюзной организации в течение семи рабочих дней со дня получения проекта приказа и копий документов рассматривает этот вопрос и направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме. Мнение, не представленное в семидневный срок, работодателем не учитывается.
В подп. "в" п. 23, п. 26 вышеуказанного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации разъяснено, что, исходя из содержания ч. 2 ст. 373 ТК РФ, увольнение по указанным основаниям (пп. 2, 3 или 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) может быть произведено без учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, если он не представит такое мнение в течение семи рабочих дней со дня получения от работодателя проекта приказа и копий документов, а также в случае, если он представит свое мнение в установленный срок, но не мотивирует его, т.е. не обоснует свою позицию по вопросу увольнения данного работника.
В случае несоблюдения работодателем требований закона о предварительном (до издания приказа) получении согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа на расторжение трудового договора либо об обращении в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации за получением мотивированного мнения профсоюзного органа о возможном расторжении трудового договора с работником, когда это является обязательным, увольнение работника является незаконным и он подлежит восстановлению на работе.
Судом первой инстанции установлено, что истец является членом профсоюзной организации, однако ее увольнение произведено без учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.
Доводы апелляционной жалобы о том, что истец не является членом профсоюзной организации, так как заявления о вступлении в члены профсоюзной организации и о производстве удержаний заработной платы она не подавала, являются несостоятельными. Исследовав представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в администрации имеется профсоюзная организация, и ответчиком ежемесячно производится удержание членских взносов с заработной платы истца в размере 1%, данное обстоятельство фактически подтверждает ее членство в профсоюзной организации.
При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя. Ответчиком же доводы истца о том, что ответчиком ежемесячно удерживаются членские взносы с заработной платы, а профсоюзных билетов нет не только у нее, но и у остальных членов профсоюзной организации, не опровергнуты.
Доводы апелляционной жалобы о злоупотреблении истцом своим правом несостоятельны. При обстоятельствах, когда самим ответчиком ежемесячно производится удержание членских взносов с заработной платы истца в размере 1% в профсоюзную организацию, нельзя признать, что истец скрыл от ответчика свое членство в профсоюзной организации.
Правовые основания для изменения формулировки увольнения с п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ на увольнение по п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (за прогул) у суда первой инстанции отсутствовали. Понятия "формулировка основания увольнения" и "основание увольнения" тождественными не являются и, учитывая увольнения истца по иному основанию, суд не вправе подменять работодателя и определять за него основание увольнения работника. Ответчик, реализуя свое исключительное право на прекращение трудовых отношений, самостоятельно избрал основание увольнения и расторг трудовой договор с истцом по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
Установив факт незаконного увольнения истца, суд, руководствуясь ст. 394 ТК РФ, пришел к правильному выводу о взыскании с ответчика в пользу истца среднего заработка за период вынужденного прогула.
Вместе с тем, судебная коллегия полагает подлежащим изменению решение суда в части размера среднего заработка за время вынужденного прогула по следующим основаниям.
В соответствии с ч. 3 ст. 139 ТК РФ при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата.
При расчете среднего заработка за время вынужденного прогула суд исходил из того, что вынужденный прогул имел место с 18 сентября 2018 г. по 28 ноября 2018 г. (52 дня).
Между тем, согласно ч. 3 ст. 84.1 ТК РФ днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним, в соответствии с настоящим Кодексом или иным федеральным законом, сохранялось место работы (должность).
Истец уволена с работы приказом N ** от 17 сентября 2018 г. с 18 сентября 2018 г. Следовательно, днем прекращения трудового договора и последним днем ее работы является 18 сентября 2018 г.
Количество дней вынужденного прогула с 19 сентября 2018 г. по 28 ноября 2018 г. - 51 день.
Согласно сведениям, содержащимся в справке о заработной плате истца (том 2, л.д. 30), за период с 01 сентября 2017 г. по 31 августа 2018 г. ею фактически отработаны 181 день, фактически начислена заработная плата в размере **.
Итого среднедневной заработок истца, определенный по правилам, установленным Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922, составляет 952 руб. 11 коп.
Соответственно, средний заработок за время вынужденного прогула составляет 48 557 руб. 61 коп. (952 руб. 11 коп. х 51 день = 48 557 руб. 61 коп.).
Также является обоснованным довод апелляционной жалобы о необоснованности размера расходов на оплату услуг представителя.
Согласно ч. 1 ст. 100 ГПК РФ стороне, в пользу которой состоялось решение суда, по ее письменному ходатайству суд присуждает с другой стороны расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах.
В п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" разъяснено, что разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства.
Истец просил взыскать с ответчика в счет возмещения расходов на оплату услуг представителя 60 000 руб.
Суд первой инстанции взыскал с ответчика в пользу истца в счет возмещения указанных расходов 30 000 руб.
Судебная коллегия с таким выводом не согласна, так как взысканная сумма не отвечает требованию разумности.
Настоящее гражданское дело с учетом характера спора, необходимости выяснения юридически значимых обстоятельств и объема представленных доказательств представляет определенную сложность. Вместе с тем, следует учесть объем оказанных представителем услуг. Представителем истца Л. подготовлено исковое заявление, уточненное исковое заявление, произведен сбор доказательств, приложенных к иску; представитель истца приняла участие в одном судебном заседании из шести судебных заседаний, проведенных по делу. Дело рассматривалось в течение непродолжительного времени: иск поступил в суд 15 октября 2018 г., решение по делу принято 28 ноября 2018 г.
Руководствуясь ч. 1 ст. 100 ГПК РФ, исходя из принципа разумности, судебная коллегия считает необходимым взыскать с ответчика в пользу истца в счет возмещения расходов на оплату услуг представителя 15 000 руб. Решение суда в указанной части подлежит изменению.
В остальной части решение суда является законным и обоснованным.
Суд первой инстанции правильно применил нормы материального права, подлежащие применению при разрешении данного спора, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и пришел к обоснованному выводу об удовлетворении иска. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом не допущено.
Доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм материального права, по существу сводятся к несогласию с выводами суда, изложенными в решении, и не могут служить основанием для отмены постановленного решения.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 328, 329, 330 ГПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
решение Кызылского городского суда Республики Тыва от 28 ноября 2018 года изменить, изложив абзац третий резолютивной части решения в следующей редакции:
"Взыскать с администрации муниципального района "**" Республики Тыва в пользу Монгуш С.Н. средний заработок за время вынужденного прогула в размере 48 557 рублей 61 копейки, компенсацию морального вреда в размере 10 000 рублей и 15 000 рублей в счет возмещения расходов на оплату услуг представителя".
В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Апелляционное определение вступает в законную силу со дня его принятия.
Мотивированное апелляционное определение изготовлено 18 февраля 2019 года.
Председательствующий
Судьи


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка