Определение Судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ТОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 20 мая 2021 года Дело N 22-982/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе:

председательствующего Бульдович О.Н.,

судей: Сотникова А.В., Кривошеина Ю.Г.,

при секретарях Шнайдер К.А., Степкиной Т.Ю.,

с участием прокуроров Зайнулина Д.А., Ананьиной А.А.,

осужденного Макаренко А.В. и в защиту его интересов адвоката Диких Н.Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденного Макаренко А.В. на приговор Кировского районного суда г. Томска от 05 февраля 2021 года, которым

Макаренко Александр Владимирович, /__/, судимый:

- 04 марта 2009 года Калининским районным судом г. Тюмени по ч. 4 ст. 111 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы (с учетом постановления Кировского районного суда г. Томска от 06 марта 2012 года - к 7 годам 4 месяцам лишения свободы) с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; освобожденный 01 марта 2016 года по отбытии срока наказания;

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок наказания Макаренко А.В. время содержания под стражей с 05 февраля 2021 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении осужденного Макаренко А.В. изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу с содержанием до вступления приговора в законную силу в ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Томской области, взят под стражу в зале суда.

В порядке ст. 81 УПК РФ решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Изучив материалы дела, заслушав мнение осужденного Макаренко А.В., в защиту его интересов адвоката Диких Н.Г., поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнений к ним, выступление прокурора Зайнулина Д.А., полагавшего необходимым приговор суда изменить, судебная коллегия

установила:

приговором Кировского районного суда г. Томска от 05 февраля 2021 года Макаренко А.В. признан виновным в покушении на кражу, то есть в тайном хищении чужого имущества, совершенном с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета, не доведенном до конца по независящим от виновного обстоятельствам.

Преступление совершено в период времени с 00 часов 00 минут 21 апреля 2020 года до 00 часов 00 минут 22 апреля 2020 года в пос. Геологов г. Томске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Макаренко А.В. вину в совершении преступления признал полностью.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Макаренко А.В. выражает несогласие с приговором суда, считает его подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона и чрезмерной суровости наказания. Указывает, что такие смягчающие наказание обстоятельства, как признание вины, раскаяние в содеянном и наличие /__/ заболеваний, должны были учитываться в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, а не ч. 2 ст. 60 УК РФ, как указано в приговоре. Суд необоснованно указал в приговоре и учел при назначении наказания, что он совершил тяжкое преступление, в то время как им было совершено неоконченное тяжкое преступление. Суд не мотивировал отсутствие оснований для применения при назначении наказания ч. 6 ст. 15, ч. 3 ст. 68 УК РФ, не рассмотрел вопрос о применении ст. 53_1 УК РФ. Просит приговор суда изменить, применить при назначении наказания положения ч.3 ст.68 УК РФ, назначив наказание в виде принудительных работ.

В возражении на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель Князькова Е.В. указывает на несостоятельность изложенных в ней доводов, просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебная коллегия, выслушав мнения участников процесса, проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, а также возражения на них, приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Макаренко А.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, основаны на совокупности исследованных судом доказательств.

Так, Макаренко А.В. вину в совершенном преступлении признал полностью, подтвердил показания, данные на предварительном следствии, из которых следует, что 21 апреля 2020 года он поднял лежащую во дворе /__/ чужую банковскую карту ПАО "Сбербанк России". В течение дня 21 апреля 2020 года он совершал покупки на сумму до 1000 рублей в магазине "Геолог", расположенном по ул. Геологов, 9 "б" в поселке Геологов г. Томск, производя оплату за приобретаемый товар путем прикладывания без ввода пин-кода найденной банковской карты к платежным терминалам, потратив приблизительно 7110 рублей.

Потерпевший А. в ходе предварительного следствия показал, что вечером 21 апреля 2020 года он обнаружил пропажу своей банковской карты, на его сотовый телефон пришли смс-сообщения с номера 900 о покупках в магазине "Геолог", расположенном по ул. Геологов, 9 "б" в поселке Геологов г. Томск, которые он не совершал. В общей сумме с его банковской карты было снято 7110 рублей 21 банковской операцией. Также ему пришло смс-сообщение о попытке списания денежных средств в размере 516 рублей, но банк отклонил операцию. Причиненный ущерб для него является значительным.

Свидетель М. пояснила, что на протяжении всего дня 21 апреля 2020 года в магазине "Геолог", расположенном по ул. Геологов, 9 "б" в поселке Геологов г. Томск, где она работает продавцом, мужчина по имени А. приобретал продукты питания, алкогольные напитки и бытовые принадлежности на сумму около 7000 рублей, расплачиваясь путем прикладывания к платежным терминалам без ввода пин-кода банковской карты зеленого цвета. Вечером 21 апреля 2020 года при попытке А. приобрести товар на сумму около 500 рублей оплата по банковской карте не прошла.

Показания потерпевшего, свидетеля являются подробными, последовательными.

Каких-либо оснований для оговора осужденного у потерпевшего и свидетеля не установлено, неприязненных отношений между ними не имелось, в связи с чем оснований не доверять их показаниям у суда не было.

Выводы суда о виновности Макаренко А.В. в совершении преступления, за которое он осужден, основаны также на иных исследованных в судебном заседании доказательствах.

Согласно протоколу осмотра места происшествия осмотрены двор /__/, где, как пояснил участвующий в осмотре Макаренко А.В., он нашел банковскую карту, которой расплачивался в последующем (л.д. 63-68).

Согласно протоколу осмотра места происшествия осмотрен магазин "Геолог", расположенный по ул. Геологов, 9 "б" в поселке Геологов г. Томска, где, как пояснил участвующий при осмотре Макаренко А.В., он расплачивался путем прикладывания банковской карты к терминалу, совершая покупки на сумму до 1000 рублей, на общую сумму около 7110 рублей (л.д. 69-75).

В соответствии с выпиской по счету банка ПАО "Сбербанк" банковский счет карты, с которого 21 апреля 2020 года списаны денежные средства в сумме 7110 рублей на покупки в торговых организациях (л.д. 21, 22).

Из протокола осмотра предметов - видеозаписи камер видеонаблюдения, установленных в магазине "Геолог" по адресу ул. Геологов, 9 "б" в поселке Геологов г. Томска, приобщенной к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства, на ней изображен Макаренко А.В., расплачивающийся за покупки посредством банковской карты (л.д. 28-30, 31, 32).

Согласно протоколу осмотра предметов осмотрены кассовые чеки на покупки, приобретенные Макаренко А.В. 21 апреля 2020 года на общую сумму 7110 рублей, и чек на сумму 516 рублей, согласно которому операция не выполнена. Чеки были осмотрены и приобщены к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств (л.д. 38-42,43,44-45).

Все изложенные в приговоре доказательства были исследованы судом, по итогам чего им дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.87,88УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности исследованные доказательства признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу. Каждое из них получило правильную правовую оценку как самостоятельно, так и в совокупности с другими доказательствами, что надлежащим образом отражено в приговоре.

Анализ приведенных и других имеющихся в материалах дела доказательств свидетельствует о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела, связанные с совершением покушения на кражу с банковского счета.

Суд обоснованно расценил действия осужденного по изъятию денежных средств как неоконченное продолжаемое преступление, поскольку они были объединены единым умыслом, направленным на хищение с банковской карты любой доступной суммы; а последняя попытка снятия денег оказалась безуспешной ввиду блокировки карты, то есть по не зависящим от виновного обстоятельствам.

Квалифицирующий признак "с банковского счета" нашел свое подтверждение в судебном заседании, так как денежные средства были похищены со счета банковской карты, открытой на имя потерпевшего А.

Вместе с тем, в соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно требованиям ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора должны содержаться выводы суда относительно квалификации по той или иной статье уголовного закона, ее части или пункту, которые должны быть мотивированы.

По настоящему уголовному делу данные требования закона судом в полной мере не соблюдены.

Так, признав Макаренко А.В. виновным в покушении на кражу, совершенную с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета, не доведенную до конца по не зависящим от виновного обстоятельствам, суд согласился с оценкой потерпевшим А. значительности для него причиненного материального ущерба.

Вместе с тем в силу закона при квалификации действий лица, совершившего кражу, по признаку причинения гражданину значительного ущерба судам следует руководствоваться п. 2 примечания к ст. 158 УК РФ, согласно которому значительный ущерб гражданину не может составлять менее 5000 рублей, а также учитывать имущественное положение потерпевшего, стоимость похищенного имущества и его значимость для потерпевшего, размер заработной платы, пенсии, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство, и другие обстоятельства.

В силу разъяснений Пленума Верховного Суда РФ в п.19 постановления от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре" выводы относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом. Признавая подсудимого виновным в совершении преступления по признакам, относящимся к оценочным категориям, суд не должен ограничиваться ссылкой на соответствующий признак, а обязан привести в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном указанного признака.

Давая оценку наличию в действиях Макаренко А.В. квалифицирующего признака кражи "с причинением значительного ущерба гражданину", суд первой инстанции указал, что данный признак "нашел свое подтверждение в судебном заседании с учетом пояснений потерпевшего о размере дохода, наличии иждивенцев, а также размере имущественных обязательств и ежемесячных трат".

Со слов потерпевшего его заработная плата составляет /__/ рублей в месяц (за вычетом сумм, необходимых для оплаты алиментов и коммунальных услуг, /__/ рублей), что в несколько раз превышает сумму ущерба, причиненного преступлением.

Поскольку судебное разбирательство проведено без участия потерпевшего, вопрос о его реальном имущественном положении в судебном разбирательстве не выяснялся, документы, позволяющие оценить имущественное положение потерпевшего, в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах вменение по данному делу квалифицирующего признака "с причинением значительного ущерба гражданину" нельзя признать соответствующим требованиям закона, в связи с чем судебная коллегия считает необходимым исключить этот квалифицирующий признак из действий Макаренко А.В. и считать его осужденным за покушение на кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с банковского счета, не доведенную до конца по не зависящим от виновного обстоятельствам, то есть по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ, смягчив назначенное наказание.

При назначении Макаренко А.В. наказания суд учел характер и степень общественной опасности преступления, относящегося к категории тяжких, направленных против собственности; данные о личности виновного, состояние его здоровья, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Оценивая данные о личности, суд первой инстанции принял во внимание, что Макаренко А.В. имеет постоянное место жительства, холост, неофициально работает, характеризуется удовлетворительно, на учетах в диспансерах не состоит, оказывает помощь в содержании малолетнего ребенка.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд в соответствии с пп. "г", "и", "к" ч.1 ст.61 УК РФ учел наличие у виновного малолетнего ребенка; явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в участии в осмотрах места происшествия, в осмотре видеозаписи, в указании на место обнаружения банковской карты; добровольное возмещение ущерба, причиненного в результате преступления. Также суд первой инстанции обоснованно учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств признание Макаренко А.В. вины, раскаяние в содеянном, наличие ряда хронических заболеваний.

Суд принял во внимание, что Макаренко А.В. судим за особо тяжкое преступление против личности, отбывал наказание в местах лишения свободы.

В качестве отягчающего наказание обстоятельства суд верно признал в соответствии с п. "а" ч.1 ст.63 УК РФ рецидив преступлений, который согласно п. "б" ч.2 ст.18 УК РФ является опасным.

С учетом данных о личности виновного, характера и степени общественной опасности совершенного Макаренко А.В. неоконченного преступления, отнесенного законом к категории тяжкого, направленного против собственности, а также ввиду отсутствия исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, суд обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ч.1 ст.62, ст.64, ст.73УК РФ и пришел к правильному выводу о том, что цели наказания могут быть достигнуты лишь при назначении наказания в виде лишения свободы без назначения дополнительного наказания в виде ограничения свободы или штрафа, предусмотренного санкцией ч.3 ст. 158 УК РФ.

При назначении наказания суд первой инстанции верно применил положения ч.3 ст.66 УК РФ, поскольку Макаренко А.В. совершил неоконченное преступление в виде покушения.

Наказание Макаренко А.В. назначено с обоснованным учетом положений ч.2 ст.68 УК РФ. По смыслу уголовного закона применение положений ч.3 ст.68 УК РФ является правом, а не обязанностью суда. Мотивы неприменения в отношении Макаренко А.В. ч.3 ст.68 УК РФ в приговоре приведены, оснований не согласится с ними, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Вопреки доводам апелляционной жалобы положения ст. 53_1 УК РФ подлежат применению в отношении осужденного за совершение тяжкого преступления лишь в случае, если оно совершено впервые. Поскольку Макаренко А.В. имеет непогашенную судимость за совершение особо тяжкого преступления, оснований для применения ст. 53_1 УК РФ у суда не было. Оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ у суда не было в связи с наличие отягчающего наказание обстоятельства.

Выводы суда о наказании в приговоре мотивированы.

Все известные суду и имеющие значение для назначения наказания обстоятельства, в том числе указанные в апелляционной жалобе осужденного Макаренко А.В., в полной мере были учтены судом при его назначении.

Вид исправительного учреждения судом верно определен в соответствии с п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ.

Вместе с тем, как следует из приговора, при назначении Макаренко А.В. наказания по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ суд учел, что осужденный совершил тяжкое преступление против собственности.

Однако Макаренко А.В. совершил неоконченное тяжкое преступление в виде покушения, в связи с чем из судебного решения суда первой инстанции подлежит исключению ссылка на учет при назначении наказания указания на то, что Макаренко А.В. совершил тяжкое преступление против собственности, с указанием на то, что он совершил покушение на тяжкое преступление против собственности.

При назначении Макаренко А.В. наказания при рецидиве преступлений суд учел, в том числе, характер и степень общественной опасности ранее совершенных Макаренко А.В. преступлений.

Вместе с тем из материалов дела следует, что Макаренко А.В. имеет только одну неснятую и непогашенную судимость по приговору Калининского районного суда г. Тюмени от 04 марта 2009 года (л.д. 89-90), в связи с чем из приговора суда подлежит исключению указание на учет при назначении наказания при рецидиве преступлений характера и степени общественной опасности ранее совершенных преступлений с указанием на учет при назначении наказания характера и степени общественной опасности ранее совершенного преступления. Изменение приговора в указанной части не влияет на правильность выводов суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения ч.3 ст.68 УК РФ.

Также суд апелляционной инстанции полагает необходимым устранить иные ошибки, допущенные судом в описательно-мотивировочной части приговора.

Так, при назначении наказания суд первой инстанции обоснованно учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств признание Макаренко А.В. своей вины, раскаяние в содеянном, наличие ряда хронических заболеваний. Вместе с тем при приведении нормы уголовного закона, в соответствии с которой данные смягчающие наказание обстоятельства были учтены, суд допустил техническую ошибку, указав на ч.2 ст.60 УК РФ вместо ч.2 ст.61 УК РФ, в связи с чем необходимо внести в описательно-мотивировочную часть приговора соответствующее уточнение.

Кроме того, суд первой инстанции при уточнении периода времени совершения преступления, указанного в обвинительном заключении и в постановлении о привлечении Макаренко А.В. в качестве обвиняемого как "с 00 часов 00 минут 20 апреля 2020 года до 11 часов 15 минут 26 апреля 2020 года" (л.д.80-82, 111-120), указал период времени "с 00.00 часов 20.04.2020 до 00.00 часов 22.02.2020" вместо периода "с 00.00 часов 20.04.2020 до 00.00 часов 22.04.2020", который суд имел ввиду, исходя из мотивировки соответствующего уточнения.