Определение Судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КИРОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 9 июня 2021 года Дело N 22-980/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Кировского областного суда в составе:

председательствующего Овчинникова А.Ю.,

судей Каштанюк С.Ю., Кульгускина А.В.,

при секретаре Анисимове Р.О.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе (с дополнениями) защитника - адвоката Ростовцева Д.А. и апелляционной жалобе осужденного ФИО2 на приговор Ленинского районного суда г. Кирова от 07 апреля 2021 года, которым

ФИО2 ФИО2, <дата> рождения, гражданин РФ, уроженец <адрес>, холостой, имеющий среднее образование, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, не судимый,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения ФИО2 изменена на заключение под стражу; осужденный взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ в срок наказания зачтено время нахождения ФИО2 под домашним арестом в период с 27.06.2020 по 12.01.2021 и время его нахождения под запретом совершения определенных действий в период с 13.01.2021 по 06.04.2021 в соответствии с п.п. 1.1, 2 п. 1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ из расчета два дня нахождения под указанными мерами пресечения за один день лишения свободы, а также на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время задержания в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ с 25.06.2020 по 26.06.2020 и содержания под стражей в период с 07.04.2021 до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Каштанюк С.Ю., объяснения осужденного ФИО2 оглы в режиме видеоконференц-связи, защитника - адвоката Ростовцева Д.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб и дополнений к жалобе защитника, мнение прокурора Кравец А.В. об оставлении приговора суда без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО2 осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а именно: мефедрона (4-метилметкатинон) в количестве не менее 176,59 грамма.

Преступление совершено в период с 23 часов 14 минут 25.04.2020 до 00 часов 51 минуты 26.04.2020 в городе Кирове при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО2 вину фактически не признал, пояснив, что в ночь с 25 на 26 апреля 2020 года, возвращаясь с Свидетель N 7 и Свидетель N 6 из <адрес>, на посту ДПС "Псков" неподалеку от <адрес>, где их остановили сотрудники полиции, он покинул автомобиль "Тойота Ленд Крузер" и на такси добрался до квартиры по адресу <адрес>, где передал Альдемировой оказавшийся в кармане куртки Свидетель N 7, которую одел по ошибке, пакет с веществом, однако умысла на незаконное хранение наркотического средства у него не было, поскольку он не знал, чем владел.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Ростовцев Д.А. в защиту интересов осужденного ФИО2 выражает несогласие с приговором суда, считает, что при его вынесении существенно нарушены нормы процессуального права, приговор не соответствует фактическим обстоятельства дела, а также судом неправильно применен уголовный закон.

Анализируя заключения химических экспертиз, показания экспертов ФИО7, ФИО8, ФИО9 считает, что наркотические средства, обнаруженные и изъятые у Альдемировой, Свидетель N 7, ФИО34 и Свидетель N 3, не могли ранее составлять одно общее вещество, поскольку различаются по цвету и химическому составу. В связи с чем, делает вывод о ложности показаний Свидетель N 7 и Альдемировой, что они продавали ФИО34 и Свидетель N 3, а также хранили наркотик исключительно тот, который принес им ФИО2, а потому его подзащитному нельзя вменять весь вес смеси с мефедроном, изъятой по уголовному делу.

Считает, что в судебном заседании не установлено, какое именно вещество и какой массой ФИО2 якобы хранил и передал Альдемировой. Поскольку в этой связи обвинительное заключение составлено, по мнению защитника, с нарушением ст. 220 УПК РФ, он ходатайствовал о возращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, однако суд постановлением от 17.03.2021 в ходатайстве отказал, с чем он не согласен.

Выражает несогласие с юридической квалификацией действий осужденного и полагает, что в действиях ФИО2 отсутствует вмененный ему состав преступления, а именно хранение наркотического вещества. В обоснование доводов указывает, что владельцем наркотического средства ФИО2 не являлся и не хранил его, а лишь без умысла на совершение преступления переместил наркотик, находившийся в куртке Свидетель N 7, вначале пешком, а затем на автомобиле такси, от поста ДПС до квартиры.

Считает, в ходе судебного заседания были нарушены права стороны защиты, поскольку суд отказал в заявленных им ходатайствах о назначении и проведении криминалистической (технической) и фоноскопической, комплексной комиссионной химической и наркологической экспертиз. В связи с чем, полагает, что многие выводы суда в приговоре носят предположительный характер, в частности, не установлена масса наркотического вещества, что имеет значение для правильной квалификации действий ФИО2. При этом, ссылаясь на то, что максимальная нагрузка изъятых по делу весов составляет 200 граммов, ставит под сомнение достоверность показаний Альдемировой о том, что масса принесенного ФИО2 вещества, которое она взвесила, составляла около 300 граммов.

Считает, что достоверно не установлено, что речь на имеющейся аудиозаписи разговора принадлежит ФИО2 и свидетелю ФИО10

Выражает несогласие с данной судом в приговоре оценкой показаний свидетеля Токеевой и показаний Альдемировой относительно куртки, которая была на ФИО2 в ночь на <дата>; показаний свидетеля Свидетель N 6 о том, что сверток во внутренний карман куртки положил сам Свидетель N 7, а не ФИО2 и при этом отмечает, что показания Свидетель N 6, к которым суд отнесся критически, подтверждают доводы ФИО2 о невиновном обладании им свертком с наркотическим средством.

Защитник приводит свою, отличную от данной судом в приговоре оценку разговорам Свидетель N 7 и ФИО2 по телефону, их переписке СМС-сообщениями; считает, что при проведении ОРМ органами УФСБ и УМВД РФ по Кировской области нарушены требования закона и выводы суда о законности проведенных оперативно-розыскных мероприятий не верны.

Указывает, что в результате ОРМ, проведенных в период с 20.04.2020 по 23.04.2020 в отношении ФИО11, Свидетель N 7, ФИО2, органы государственной безопасности полностью контролировали действия Альдемировой и Свидетель N 7 по продаже наркотиков; анализирует действия ФИО34 по приобретению у Свидетель N 7 наркотика 26.04.2020 и выдаче его на следующий день сотруднику УФСБ и считает, что последующая деятельность оперативных сотрудников была незаконна, направлена на выявление количества эпизодов преступной деятельности.

Анализируя обстоятельства приобретения 08.05.2020 у Альдемировой наркотического средства Свидетель N 1 и задержания последнего, полагает, что у правоохранительных органов имелись все основания для возбуждения уголовного дела в отношении Свидетель N 7 и Альдемировой, что, в нарушение ст. 7 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", сделано не было.

Аналогичным образом защитник анализирует эпизоды продажи наркотического средства Альдемировой Свидетель N 3 12.05.2020 и проверочной закупки наркотика, которую 13.05.2020 осуществил Свидетель N 3 у Свидетель N 7.

Отмечает, что в судебное заседание по ходатайству стороны защиты не представилось возможным вызвать сотрудника УФСБ РФ по Кировской области ФИО13 в связи с его выездом в служебную командировку, а в ходатайстве о вызове сотрудников ФИО1 ФИО14 и ФИО15, составивших рапорта от 08.05.2020 в отношении Свидетель N 1 и от 12.05.2020 в отношении Свидетель N 3, суд отказал. Отсутствие возможности допроса указанных лиц нарушило, по мнению автора жалобы, право на защиту, а также повлекло невозможность дать правильную оценку результатам ОРМ.

Нарушением права на защиту считает и отказ суда в удовлетворении ходатайства о даче разрешения на получение детализации телефонных переговоров ФИО34 по сотовому телефону в период с 20 по 27.04.2020 и получения в УФСБ РФ по Кировской области видеозаписи с камер видеонаблюдения, установленных у входа поста дежурного, за 27.04.2020 с целью сбора доказательств о провокационной деятельности ФИО34

Считает, что оснований для проведения ОРМ не имелось, указывает, что в ходе судебного разбирательства им было заявлено ходатайство о признании недопустимыми доказательств и документов, связанных с оперативно-розыскными мероприятиями и следственными действиями (в частности, с выдачей наркотического средства ФИО34, приобретенного 26.04.2020 у Свидетель N 7, приобретением наркотических средств 08.05.2020 Свидетель N 1 у ФИО17, 12 и 13 мая 2020 года Свидетель N 3 у ФИО17 и Свидетель N 7, последующим изъятием наркотических средств по месту жительства указанных лиц, оптических дисков, содержащих детализации телефонных переговоров) и выражает несогласие с отказом суда в удовлетворении данного ходатайства.

По эпизоду продажи наркотических средств Свидетель N 7 Свидетель N 3 13.05.2020 во время контрольной закупки защитник считает деятельность сотрудников полиции провокационной и выражает несогласие с изложенными в приговоре выводами суда об отсутствии провокации.

Отмечает, что он возражал против приобщения по ходатайству стороны обвинения к материалам уголовного дела приговоров в отношении ФИО34, Свидетель N 3, Свидетель N 7, Альдемировой, которыми они осуждены по оспариваемым им эпизодам незаконного оборота наркотических средств, поскольку данные документы формируют у суда еще до вынесения приговора предвзятое мнение о виновности ФИО2, а также при рассмотрении указанных уголовных дел и вынесении приговоров, где имело место признание подсудимыми вины, не рассматривались затронутые им вопросы допустимости доказательств и провокации оперативных служб.

Защитник указывает, что в ходе допроса оперативных сотрудников УФСБ и ФИО1 он пытался выяснить, кто предоставил им информацию о том, что ФИО2, Свидетель N 7 и Свидетель N 5 занимаются незаконным оборотом наркотических средств, чтобы установить возможного агента, допросить его в суде и проверить законность заведения дела оперативного учета и проведения оперативно-розыскные мероприятий. Однако сотрудник УФСБ Свидетель N 15, сославшись на Федеральный закон "О государственной тайне", отказался предоставить указанную информацию. В связи с чем, показания свидетеля Свидетель N 15 о наличии у органов ФСБ информации о незаконном обороте наркотиков ФИО2, Свидетель N 7, Альдемировой являются, по мнению автора жалобы, недопустимыми доказательствами.

Оспаривает законность проведения 15.05.2020 обыска в жилище Свидетель N 7, ссылается на положения ч. 2 ст. 41 УПК РФ, указывает, что проводившие, на основании поручения и постановления следователя, обыск старший оперуполномоченный ФИО1 РФ по Кировской области Свидетель N 14 и сотрудник УФСБ ФИО1 по Кировской области Свидетель N 15 не имели права участвовать в следственных действиях, поскольку принимали участие в проведении оперативно-розыскных мероприятий, связанных с изъятием из незаконного оборота наркотических средств у Свидетель N 7 и Альдемировой. В связи с незаконностью обыска недопустимыми доказательствами являются последующие заключения физико-химической и дактилоскопической экспертиз, протоколы осмотра вещественных доказательств, о чем им в судебном заседании также было заявлено соответствующее ходатайство, в удовлетворении которого суд отказал.

Считает, что приговор основан на предположениях и суд неверно оценил ряд представленных стороной обвинения доказательств.

Указывает, что в ходе судебных прений государственный обвинитель указал, что ФИО2, наряду с незаконным хранением без цели сбыта, "приобрел" наркотическое средство, чем, по мнению защитника, в нарушение требований ч. 5 ст. 236, ч. 8 ст. 246 УПК РФ, изменил существо обвинения, однако суд указанному обстоятельству правовой оценки не дал.

Просит приговор Ленинского районного суда г. Кирова от 07.04.2021 в отношении ФИО2 отменить, а также отменить вынесенные в ходе судебного разбирательства постановления суда об отказе в удовлетворении ходатайств стороны защиты, принять решения об удовлетворении этих ходатайств и вынести в отношении ФИО2 оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 оглы выражает несогласие с приговором суда, который считает незаконным, необоснованным, несправедливым и подлежащим отмене в связи с существенным нарушением закона.

Полагает, что приговор постановлен незаконным составом суда, нарушены положения ч. 2 ст. 61, ст. 63 УПК РФ и ряд Постановлений Конституционного Суда Российской Федерации, поскольку судья Зайцев К.Г. в сентябре 2020 года продлевал ему меру пресечения в виде домашнего ареста и в постановлении высказал суждение по вопросу его причастности к совершению преступления, а также дал оценку относимости и достоверности показаниям Свидетель N 7, Альдемировой, заключениям экспертиз и материалам ОРД, то есть доказательствам, которые в последующем были положены данным судьей в основу приговора. В связи с чем, ставит под сомнение независимость и беспристрастность судьи, считает, что нарушено гарантированное статьей 6 Конвенции о защите прав человека и основным свобод его право на справедливое судебное разбирательство.

Считает, что в приговоре не получили оценки его показания и необоснованно указано о непризнании им вины, поскольку, по мнению осужденного, вину он частично признал. Также отмечает, что в приговоре неверно указаны инициалы защищавшего его адвоката ФИО32

Осужденный в жалобе просит приговор суда отменить.

В письменных возражениях на апелляционные жалобы осужденного ФИО2 и защитника ФИО32 государственный обвинитель - помощник прокурора Ленинского района г. Кирова ФИО19 просит оставить приговор суда без изменения, а жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб осужденного ФИО2 и защитника ФИО32, дополнений к жалобе защитника, поступивших возражений на жалобы, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам защиты, в ходе предварительного расследования уголовного дела и его рассмотрения судом каких-либо существенных нарушений закона, которые могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, в том числе права осужденного на защиту и принципов уголовного судопроизводства, не допущено.

Вина ФИО2 в совершении преступления, за которое он осужден, установлена имеющимися по уголовному делу, исследованными в судебном заседании и изложенными в приговоре доказательствами:

- показаниями допрошенного по данному уголовному делу в качестве свидетеля Свидетель N 7 о том, что когда в 20-х числах апреля 2020 они с Свидетель N 6 и ФИО2 на автомобилях "Мерседес" и "Тойота" возвращались из Ивановской области, где он приобрел с целью сбыта партию наркотического средства мефедрон, и были остановлены неподалеку от города Кирова на посту ГИБДД, по его просьбе ФИО2 забрал лежавший на заднем сиденье автомобиля "Тойота" сверток с наркотическим средством и отвез его в квартиру к Альдемировой, где передал последней. О том, что в свертке находится наркотик, ФИО2 знал и сам приобретал у них с Альтдемировой мефедрон для личного употребления. Из этого свертка наркотик впоследствии был продан ФИО34, Свидетель N 1 и Свидетель N 3.

Вступившим в законную силу приговором Ленинского районного суда г. Кирова от 01.03.2021, рассмотренным в общем порядке судебного разбирательства, Свидетель N 7 признан виновным в незаконном сбыте 26.04.2020 гр-ну Я. наркотического средства мефедрон в количестве не менее 0,14 гр., в незаконном сбыте в составе группы лиц с ФИО17 наркотического средства мефедрон: в количестве 2,81 гр. Свидетель N 1 08.05.2020; в количестве 0,72 гр. Свидетель N 3 12.05.2020; в количестве 1,85 гр. Свидетель N 3 в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия 13.05.2020 и в покушении на незаконный сбыт наркотического средства мефедрон в количестве 171,21 гр., которое было обнаружено при проведении ОРМ и обыска в квартирах по адресам: <адрес>. При этом приговором установлено, что наркотическое средство мефедрон, за исключением 0,14 гр. (были изъяты в квартире), Свидетель N 7 приобрел во время поездки в <адрес> в период с 24 по 26 апреля 2020 года.

- показаниями допрошенной по данному уголовному делу в качестве свидетеля ФИО17, которая подтвердила, что в ночь на 26.04.2020 ФИО2 привез в квартиру по адресу <адрес> передал ей сверток с наркотическим средством мефедрон, помог его взвесить и рассказал, что на посту ДПС, где их остановили, пока сотрудники полиции были заняты управлявшим автомобилем Свидетель N 6, он, по указанию Свидетель N 7, ушел с наркотиком на АЗС, а оттуда уехал на такси. Мефедрон они с Свидетель N 7 продавали, в том числе ФИО34 и Свидетель N 1

В отношении ФИО17, заключившей досудебное соглашение о сотрудничестве, имеется вступивший в законную силу приговор Ленинского районного суда <адрес> от <дата> об осуждении её за незаконный сбыт и покушение на незаконный сбыт наркотического средства мефедрон, совершенные группой лиц по предварительному сговору.

- показаниями свидетеля Свидетель N 11 (инспектора ДПС) о том, что в ночь с 25 на 26 апреля 2020 года на стационарном посту "Псков" автодороги "Вятка" был остановлен автомобиль "Ленд Крузер", который на сцепке тащил автомобиль марки "Мерседес" под управлением Свидетель N 7 Управлял автомобилем "Тойота" Свидетель N 6 и на переднем пассажирском сиденье находился еще один мужчина. Документы на автомобиль "Тойота" предоставил Свидетель N 7. Поскольку возникли подозрения в подлинности водительского удостоверения Свидетель N 6, тот был приглашен в помещение поста ДПС и было принято решение о досмотре автомобиля "Тойота", но на момент досмотра пассажира в нем уже не оказалось.

- результатами проведенных оперативно-розыскных мероприятий "получение компьютерной информации", "снятие информации с технических каналов связи", "прослушивание телефонных переговоров", согласно которым в 22 часа 42 минут 25 апреля 2020 года Свидетель N 7, Свидетель N 6, ФИО2 были остановлены сотрудниками полиции на посту ДПС "Псков", в 23 часа 11 минут по телефону Свидетель N 7 предложил ФИО2 "со всем делом" уйти с поста ДПС, ФИО2 ответил, что "понимает", Свидетель N 7 сказал ФИО2 идти на АЗС "Лукойл", затем ФИО2 сообщил Свидетель N 7, что ушел с поста ДПС и просил предупредить, если за ним последуют сотрудники полиции, далее они обменивались СМС-сообщениями, а в ночное время 26 апреля 2020 года местоположение ФИО2 соответствовало месторасположению квартиры по адресу <адрес>.

Таким образом, показания Свидетель N 7 и ФИО17 согласуются с материалами, полученными в ходе оперативно-розыскных мероприятий, и в совокупности указанные доказательства опровергают доводы осужденного и защитника о том, что ФИО2 не знал, что в свертке, сохранность которого он обеспечил в ночь с 25 на 26 апреля 2020 года, переместив от поста ДПС "Псков" до квартиры по адресу <адрес>, находится наркотическое средство.

О том, что ФИО2 рассказал ему об обстоятельствах, связанных с постом ГАИ, где он по просьбе Свидетель N 7 забрал из автомашины сверток, зная, что в нем находится наркотическое средство, ушел к Альдемировой и передал ей сверток с мефедроном, подтвердил также свидетель Свидетель N 1

Вопреки доводам жалобы защитника, выводы суда в приговоре о доказанности того, что вещество, которое ФИО2 хранил и передал Альдемировой, является наркотическим средством мефедрон (4-метилметкатинон) в количестве не менее 176,59 грамма, наряду с показаниями Свидетель N 7 и ФИО17, также подтверждаются:

- показаниями свидетеля ФИО34 о том, что 26.04.2020 он приобрел у Свидетель N 7 наркотическое средство, которое на следующий день добровольно выдал сотрудникам УФСБ ФИО1 по <адрес>;

- протоколом добровольной выдачи ФИО34 свертка с приобретенным вещество;

- показаниями свидетеля Свидетель N 1 том, что 08.05.2020 он приобрел у Альдемировой три пакета с мефедроном, после чего был задержан сотрудниками полиции и наркотическое средство у него изъято;

- протоколом личного досмотра Свидетель N 1, в ходе которого у него были изъяты три полимерных пакета с порошкообразными веществами;

- показаниями свидетеля Свидетель N 3 о том, что 12.05.2020 он приобрел у Альдемировой для личного потребления мефедрон, после чего был задержан сотрудниками полиции и наркотическое средство у него изъято, а в ходе проведенного на следующий день с его участием ОРМ "проверочная закупка" он приобрел наркотическое средство у Свидетель N 7;

- материалами проведенного 13.05.2020 с участием Свидетель N 3 оперативно-розыскного мероприятий "проверочная закупка";

- материалами ОРМ "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", в ходе которого 13.05.2020 при обследовании квартиры ФИО17 по адресу: <адрес>136 были изъяты пакеты с порошкообразными веществами;

- протоколом обыска 14.05.2020 в квартире Свидетель N 7 по адресу <адрес>, где был изъят пакет с порошкообразным веществом;