Определение Судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ТЮМЕНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 13 мая 2021 года Дело N 22-972/2021

Судья Москвитина О.В. Дело N 22-972/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕг. Тюмень 13 мая 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе председательствующего судьи Злыгостева М.А.,

судей Пикс Л.С. и Тельцова А.Л.,

с участием прокурора Вингаловой О.И.,

осужденного Кучеренко О.А.,

адвоката Огнева А.И.,

при ведении протокола секретарем Гусарковой Д.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление Тобольского межрайонного прокурора Пушкарева В.Г., апелляционную жалобу и дополнения к ней осужденного Кучеренко О.А. на приговор Тобольского городского суда Тюменской области от 04 февраля 2021 года, которым

Кучеренко О.А., <.......> года рождения, уроженец <.......>, гражданин <.......>, судимый:

- 05 июля 2016 года Центральным районным судом г. Тюмени по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, 27.11.2018 года освобожден условно-досрочно постановлением Октябрьского районного суда г. Томска от 12.11.2018 года на 5 месяцев 12 дней,

- 25 июня 2020 года Тобольским городским судом Тюменской области по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком 2 года,

осужден по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 7 годам лишения свободы.

В соответствии со ст. 74 УК РФ отменено Кучеренко О.А. условное осужденное, назначенное приговором Тобольского городского суда Тюменской области 25 июня 2020 года, и на основании ч.1 ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к вновь назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Тобольского городского суда от 25 июня 2020 года и окончательно назначено Кучеренко О.А. наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Кучеренко О.А. оставлена прежней - содержание под стражей, срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, время содержания под стражей Кучеренко О.А. с 29 сентября 2020 года до дня вступления приговора в законную силу включительно, зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Тельцова А.Л., заключение прокурора, поддержавшей частично доводы апелляционного представления, выступление адвоката и осужденного, просивших об удовлетворении апелляционных жалоб, Судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кучеренко признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление Кучеренко совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Кучеренко вину в совершении преступления признал полностью.

В апелляционном представлении Тобольский межрайонный прокурор Пушкарев В.Г., не оспаривая выводы суда о виновности Кучеренко, считает приговор подлежащим изменению в связи существенными нарушениями уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона, что повлекло за собой несправедливость приговора, вследствие чрезмерно сурового наказания.

Полагает, что квалифицирующий признак "с использованием электронных сетей" не нашел своего подтверждения в ходе судебного следствия и подлежит исключению из объема, предъявленного Кучеренко обвинения, что влечет снижение назначенного наказания.

Кроме того, автор представления указал, что суд в обоснование своего вывода о виновности Кучеренко сослался на показания допрошенных в качестве свидетелей сотрудников полиции ФИО52 ФИО53 ФИО54 и о действиях осужденного Кучеренко. Данные показания осужденного сотрудникам полиции стали известны со слов самого Кучеренко, в момент, когда они проводили следственные действия с его участием.

Как следует из правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении N 44-0 от 6 февраля 2004 года, положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.

Таким образом, показания свидетелей (сотрудников полиции) относительно сведений, которые стали им известны из объяснений Кучеренко, не могут быть использованы в качестве доказательств его виновности, в связи с чем, подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Просит прокурор приговор изменить, квалифицировать действия Кучеренко как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Предлагает прокурор признать Кучеренко виновным по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком 6 лет 11 месяцев.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение по приговору от 25 июня 2020 года и по совокупности приговоров окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет 5 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней осужденный Кучеренко оспаривает приговор, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым, ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в нем, фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что им было заявлено ходатайство о прекращении уголовного преследования в связи с добровольной выдачей наркотических средств, а, соответственно, и добровольным отказом от преступления. Утверждает, что, устроившись в магазин наркотических средств, хотел ввести магазин в заблуждение и сообщить сотрудникам полиции о хранящихся на съемной квартире наркотических средствах. Однако в его адрес начали поступать угрозы, поэтому он был вынужден начать делать закладки. Осужденный отмечает, что в ходе личного досмотра ничего запрещенного у него обнаружено не было, он способствовал раскрытию преступления, сообщил свой адрес и в квартире фактически имела место добровольная выдача наркотиков. Считает, что показания свидетелей ФИО32, ФИО33 подтверждают добровольную выдачу наркотиков и добровольное указание мест закладок. Полагает выводы суда о том, что сотрудникам полиции было известно о хранящихся наркотических средствах и о намерении их сбыта необоснованными, поскольку сами сотрудники - ФИО34, ФИО35, ФИО36 в ходе судебного следствия поясняют, что им было лишь известно о том, что он употребляет наркотики. Указывает, что свидетели не знали о сделанных им закладках, как и о его причастности к сбыту наркотических средств. Считает, что показания сотрудников полиции подтверждают добровольную выдачу наркотических средств. Каких-либо оперативных мероприятий в отношении него не проводилось. Полагает, что нет законных оснований для неприменения Примечания 1 к ст. 228 УК РФ. Просит приговор отменить, его действия признать добровольной выдачей наркотических средств, применить Примечание 1 к ст. 228 УК РФ и освободить его от дальнейшего отбывания наказания, прекратить уголовное преследование.

В возражениях помощник межрайонного прокурора Шорохов И.Г. просит приговор изменить по доводам апелляционного представления, а апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, апелляционное представление, заслушав участников уголовного судопроизводства, Судебная коллегия приходит к следующему.

Вина Кучеренко в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ материалами дела установлена и подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами, которым дана надлежащая правовая оценка.

В судебном заседании Кучеренко вину в предъявленном обвинении признал, не отрицал факт приобретения наркотического средства - мефедрон, предназначенного для дальнейшего сбыта. С этой целью он снял квартиру, куда привез наркотическое средство и все необходимое для его фасовки - весы, пакетики и фольгу. Далее, он сделал 15 закладок с наркотическим средством в тайники.

Признательные показания Кучеренко подтверждаются показаниями свидетеля ФИО37, участвовавшей в качестве понятой при обыске квартиры, согласно которым в квартире обнаружено синтетическое наркотическое средство, весы, пакетики и фольга.

Показаниями свидетеля ФИО38, участвовавшей в качестве понятой при осмотре 15 адресов с тайниками, указанными Кучеренко, где изъяты наркотические средства.

Из показаний свидетеля ФИО39 следует, что она видела Кучеренко, который пересыпал порошкообразное вещество и раскладывал его в прозрачные полимерные пакетики. При осмотре квартиры в присутствии понятых Кучеренко пояснил, что в стеклянном стакане находится наркотическое средство - мефедрон, который он хранил с целью последующего сбыта через тайники и сеть "Интернет". При помощи электронных весов он взвешивал и фасовал наркотики.

Согласно показаний свидетеля ФИО40, которому Кучеренко сообщил о финансовых трудностях и трудоустройстве в качестве раскладчика наркотических средств.

Свидетели ФИО41, ФИО42, Пушкарев подтвердили в судебном заседании, что Кучеренко ими был задержан, так как в отношении него имелась информация о сбыте им наркотических средств. При осмотре с участием понятых арендуемой Кучеренко квартиры обнаружен стакан с веществом, упаковочный материал - весы, фольга и большое количество прозрачных пакетиков. По указанию Кучеренко в 15 оборудованных тайниках обнаружены полимерные пакетики с порошкообразным веществом.

Согласно рапорту от <.......>, старший оперуполномоченный Пушкарев сообщил, что при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" был задержан по подозрению в незаконном сбыте наркотических средств Кучеренко. В связи с чем, довод Кучеренко о том, что в отношении него никаких оперативных мероприятий не проводилось, является несостоятельным.

Кроме того, вина Кучеренко подтверждается протоколами осмотра места происшествия, согласно которым по 15 адресам, указанным Кучеренко, обнаружены порошкообразные вещества, которые по заключениям эксперта содержат в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилмет катинон); протоколами досмотра и изъятия, согласно которым у Кучеренко обнаружены и изъяты банковская карта и сотовый телефон, принадлежащий ФИО43, а также другими материалами уголовного дела.

Оценив совокупность исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств, суд правильно сделал вывод о наличии прямого умысла Кучеренко на покушение на сбыт наркотических средств в крупном размере.

Об умысле Кучеренко на сбыт наркотических средств свидетельствуют его действия, удобная для передачи наркотических средств упаковка, создание тайников, что следует из исследованных в судебном заседании доказательств.

Действия Кучеренко правильно квалифицированы по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Квалифицирующие признаки "группой лиц по предварительному сговору", "с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")", "в крупном размере" подтверждены материалами дела.

В частности, судом на основании совокупности исследованных в судебном заседании доказательств установлено, что Кучеренко действовал под руководством неизвестного ему лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, с которым общался посредством сети Интернет, данное лицо координировало его действия, сообщило ему место, где он получил наркотическое средство, которое Кучеренко, в свою очередь, должен был помещать в специально оборудованные им тайники в <.......>, используя сеть Интернет, сообщать соучастнику адреса нахождения тайников для дальнейшего их сбыта неустановленным соучастником неопределенному кругу лиц через сеть Интернет. Общение Кучеренко с неустановленным соучастником о незаконном сбыте наркотических средств происходило только посредством сети Интернет через программы обмена сообщениями с использованием сотового телефона. При этом нашло подтверждение, что сбывать наркотические средства планировалось также путем предоставления приобретателям информации посредством сети Интернет. В связи с чем, апелляционное представление в данной части удовлетворению не подлежит.

Оснований для освобождения Кучеренко от уголовной ответственности за данное преступление и прекращении уголовного преследования, как об этом просит автор жалобы, у суда первой инстанции не имелось, таковых не усматривает и Судебная коллегия.

Версия Кучеренко о его добровольном отказе от совершения преступления тщательно проверена судом первой инстанции и обоснованно отвергнута, вывод об этом в приговоре надлежащим образом мотивирован. Действия Кучеренко были прекращены не добровольно, а в следствие его задержания сотрудниками полиции.

В соответствии с уголовным законом и по смыслу разъяснений, содержащихся в п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", Примечания 1 к ст. 228 УК РФ, предусматривающие возможность освобождения от уголовной ответственности лица, добровольно сдавшего наркотические средства, распространяются лишь в отношении лиц, совершивших преступление, предусмотренное ст. 228 УК РФ.

Между тем, Кучеренко совершил преступление, предусмотренное ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, соответственно, Примечания 1 к ст. 228 УК РФ на него не распространяются.

Вопреки утверждениям осужденного, выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Все представленные сторонами доказательства были согласно ст. 87 УПК РФ проверены судом и оценены, как того требуют положения ст.ст. 17 и 88 УПК РФ по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, каждое из которых получило оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все вместе - достаточности для правильного разрешения дела.

Положенные в основу обвинительного приговора доказательства не содержат каких-либо существенных противоречий, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности Кучеренко в содеянном. В соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ суд указал в приговоре основания и мотивы, по которым принял в качестве достоверных доказательства.

Изучение материалов уголовного дела показало, что судом в приговоре существо показаний осужденного, свидетелей изложено в той мере, в какой оно имеет значение для дела, существенных противоречий эти показания не содержат, они последовательны, согласуются между собой и с иными доказательствами по делу, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно положил указанные доказательства в основу обвинительного приговора.

Оснований, по которым свидетели могли бы оговаривать Кучеренко, могли быть заинтересованы в незаконном привлечении его к уголовной ответственности, не установлено.

В заседании суда апелляционной инстанции Кучеренко дополняя доводы своей апелляционной жалобы заявил об отсутствии оснований для личного досмотра и изъятия сотового телефона, банковской карты. По мнению Судебной коллегии, основания для личного досмотра Кучеренко и его задержания у сотрудников полиции имелись, так как последний подозревался в незаконном сбыте наркотических средств, что замечено при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение".

Довод Кучеренко о составлении обвинительного заключения с нарушением требований уголовно-процессуального закона, является несостоятельным, так как данный процессуальный документ отвечает всем требованиям ст. 220 УПК РФ и утвержден надлежащим прокурором в порядке, установленном ст. 221 УПК РФ.

Вопреки доводам осужденного Кучеренко, последний извещен о дате и времени судебного заседания по рассмотрению уголовного дела по существу в установленные законом сроки, то есть более чем за 5 суток до его начала. (том 3 л.д. 193)

Кучеренко в суде апелляционной инстанции заявил о проведении предварительного слушания по уголовному делу, однако материалы дела свидетельствуют, что такого ходатайства при ознакомлении с материалами уголовного дела и в ходе судебного разбирательства последний не заявлял.

Довод Кучеренко о том, что его заставили заниматься сбытом наркотических средств, является голословным и ничем не подтвержден.

Суд первой инстанции при назначении Кучеренко наказания правомерно учёл характер и степень общественной опасности совершенного преступления, которое относится к категории особо тяжких, все данные о личности осужденного, в том числе обстоятельства, смягчающие его наказание: признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие на иждивении одного малолетнего ребенка и одного несовершеннолетнего ребенка, состояние его здоровья, принесение извинений, оказание материальной помощи матери.

Других каких-либо смягчающих обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом, сведения о которых имеются в деле, но не учтенных судом при назначении наказания осужденному, Судебной коллегией не установлено.

При назначении Кучеренко наказания суд обоснованно учел обстоятельство, отягчающее наказание - рецидив преступлений.

При решении вопроса о назначении наказания суд в полной мере учёл общие начала назначения наказания, указанные в ст. 60, ст. 64, ч.3 ст. 66 УК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно назначил отбывание наказания Кучеренко в виде лишения свободы, и связанное с изоляцией от общества, так как менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей исправления осужденного, вывод суда в этой части мотивирован.