Определение Судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СУДА ХАНТЫ-МАНСИЙСКОГО АВТОНОМНОГО ОКРУГА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 10 июня 2021 года Дело N 22-962/2021

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в составе:

Председательствующего: Бушуева Д.Г.

судей: Аксентьевой М.А., Бузаева В.В.

при секретаре: Казаковой Е.С.

с участием прокурора: Мащенко Н.В.

адвоката: Федякова С.С.

осужденного Гауффе Н.С.

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Булавина В.В. и по апелляционной жалобе адвоката Федякова С.С., действующего в интересах осужденного Гауффе Н.С., на приговор Нижневартовского городского суда ХМАО-Югры от 29 марта 2021 года, которым

Гауффе (дата) года рождения, уроженец (адрес), гражданин РФ, со средним образованием, женат, имеющий 1 малолетнего ребенка, зарегистрирован по адресу: ХМАО-Югра, (адрес); проживает по адресу: ХМАО-Югра (адрес), не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30-п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - к 07 годам 06 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Гауффе Н.С., до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде - заключение под стражей.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу, с зачетом время содержания под стражей с 19 сентября 2020г., до вступления приговора в законную силу, в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета 1 день за 1 день.

В приговоре решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Аксентьевой М.А., судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Гауффе Н.С., признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств наркотических средств: метамфетамин (первитин), общей массой 147,157 грамма; гашиш (анаша, смола каннабиса), общей массой 136,455 грамма; МДМА (d, L-3,4-метилендиокси-Ы-альфа- диметил-фенил-этиламин), общей массой 46,944 грамма, и метадон (фенадон, долофин), общей массой 9,348 грамма, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере (дата) на территории (адрес) ХМАО-Югры при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Гауффе Н.С., вину в предъявленном ему обвинении признал в полном объеме, от дачи показаний отказался, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Булавин В.В., просит приговор в отношении Гауффе Н.С. изменить, исключить из описательно-мотивировочной части показания свидетелей ГРГ, и АИИ, в части обстоятельств преступления, ставших им известными от Гауффе. Данные свидетели являются сотрудниками полиции и о намерении Гауффе сбывать изъятые у него наркотические средства им стало известно из пояснений задержанного, который отвечал на их вопросы.

В апелляционной жалобе адвокат Федяков С.С., просит приговор в отношении Гауффе Н.С., отменить, как незаконный и необоснованный, переквалифицировать действия подсудимого на ч. 1 ст. 30- п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и назначить наказание с применением ч. 1 и ч. 2 ст. 62, ч. 1 ст. 64 УК РФ в виде 6 лет 5 месяцев лишения свободы с отбыванием в ИК строгого режима. Выводы суда противоречат установленным обстоятельствам дела. Гауффе Н.С., свою вину в ходе предварительного следствия и судебного производства в совершении преступления признавал полностью, но в приготовлении к сбыту, а не в покушении на сбыт, но суд данному факту дал критическую оценку.

Следственный орган вынес незаконное постановление о возбуждении уголовного дела в отношении Гауффе Н.С., в отсутствие на то достаточной совокупности данных о "наличии" признаков преступления, однако суд этому обстоятельству и имеющемуся в материалах дела ходатайству защитника никакой юридической оценки не дал. Также, следственный орган предъявил Гауффе Н.С., обвинение в совершении именно покушения на преступление, хотя не было добыто достаточное количество допустимых и достоверных доказательств, суд этому обстоятельству оценки не дал.

При ознакомлении Гауффе Н.С., с материалами уголовного дела, следователь совершенно необоснованно отказал в удовлетворении заявленного Гауффе Н.С., ходатайства о переквалификации вмененной статьи УК, чем нарушил его право на защиту; однако и этому обстоятельству суд не дал никакой юридической оценки, позиционируя обвинительный уклон.

Показания свидетелей АИИ и ГРГ, которые являются сотрудниками полиции, не могут быть признаны допустимыми и положены в основу приговора в связи с тем, что их показания о том, что они видели и слышали, узнали от Гауффе Н.С., в момент задержания.

В обоснование своих выводов о квалификации Гауффе по ч. 3 ст. 30- п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение, суд сослался на подписанные подзащитным протоколы допросов, в качестве подозреваемого и в качестве обвиняемого, осмотры предметов. Из содержания протоколов допросов Гауффе формально следует вывод о том, что якобы подсудимый признает вину в совершении инкриминируемого ему преступления, но это не соответствует объективной действительности.Так, при его допросе судом Гауффе Н.С. сообщил о том, что, на самом деле, он признает совершенное им преступление, однако не согласен с его юридической квалификацией, что судом как ничем не опровергнутые в приговоре не учтены.Судом указанный в приговоре протокол осмотра телефона "Samsung" в судебном следствии фактически не исследовался, не смотря на то, что в протоколе судебного заседания по делу от 11.01.2021 г. на его исследование указано. Данное обстоятельство подтверждено аудиозаписью В подтверждение довода об не исследовании в суде указанного протокола. В связи с чем протокол осмотра необходимо признать недопустимым и исключить из числа доказательств.

Суд в обжалуемом приговоре в описательной части приговора не описал, какие именно действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта совершил Гауффе Н.С., в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, кроме как незаконно их приобрел и хранил. Таким образом, по версии же защиты, представляющейся реальной и состоятельной, Гауффе Н.С. незаконно признан судом виновным в совершении покушения на сбыт наркотических средств. Доказательств вины покушения Гауффе Н.С. на сбыт наркотических средств дистанционным способом, через сеть Интернет по делу также не имеется, поскольку оперативной информации об этом в дело не предоставлено, а свидетель ГРГ в суде показал, что им были совершены оперативные мероприятия лишь "наведение справок" в рамках которого были лишь установлены данные о Гауффе Н.С. и "наблюдение" которое было проведено в день задержания Гауффе Н.С., в котором никаких сведений о сбыте наркотических средств установлено не было. Судом в приговоре не дана оценка показаниям Гауффе Н.С. в части того, что до момента задержания он сам периодически употреблял наркотические средства, что ничем иным по делу не опровергнуто. Следовательно, при отсутствии в деле доказательств предварительного сговора с неустановленным лицом именно на сбыт наркотических средств объективным может являться лишь доказанность приобретения и хранения и возможно приготовление к такому сбыту, в чем подсудимый сам признался суду. Суд в приговоре не указал, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, он принял одни из доказательств и отверг другие.

При назначении наказания Гауффе судом не учтено то, что им в качестве обвиняемого заявлялось ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, которое необоснованно было следователем отклонено, а жалоба на постановление следователя оставлена начальником следственного отдела без удовлетворения.Согласно показаниям свидетеля АИИобстоятельства, изложенные Гауффе Н.С, в ходатайстве являлись нужными и полезными для сотрудников ОКОН Сургутского ЛО МВД России на транспорте.

Считает, что суд при назначении наказания мог применить правила ст. 64 УК РФ при активном содействии осужденного в раскрытии преступления.

В суде апелляционной инстанции прокурор Мащенко Н.В. поддержала доводы представления, адвокат Федяков С.С., поддержал доводы апелляционной жалобы, просил приговор отменить.

Проверив материалы дела, выслушав мнение сторон, исследовав доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности виновности осужденного Гауффе Н.С., - основаны на достаточной совокупности допустимых и достоверных доказательств, исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку суда в приговоре.

Показаниями осужденного Гауффе Н.С. оглашенных в порядке ст.276 УПК РФ, из которых следует, что он периодически употребляет наркотические средства. 23.08.20 года в интернете, увидев объявление магазина "GodsofDrugs"о работе курьера с зарплатой до 700000 рублей, с минимальным залогом 5000 рублей, он связался с магазином и оператор разъяснил условия работы и порядок оплаты, а именно, что в его адрес транспортной компанией "СДЭК" будет выслана скрытая посылка в виде бытовой техники - "мультиварка", внутри которой будут находится различные наркотические вещества, в фасованном виде, замотанные в изоленты, которые он должен в последующем разложить в виде закладок по тайникам в г. Нижневартовске. За данную работу с каждой закладки магазин обещал заплатить ему по 1000 рублей, в случае отсутствия жалоб от клиентов. Он согласился, внес 5000 рублей залог, указал свои анкетные данные, адрес, куда необходимо направить посылку. 06.09.2020 года мессенджере "Vipole" выслал ему трек- омер и указал, что посылка оплачена и курьер доставит данную посылку до двери. 18. 09. 2020 года около 19 часов 00 минут курьер доставил посылку, на площадке подписал документы, забрал посылку, был задержан сотрудниками полиции. В ходе личного досмотра, в присутствии понятых он показал, что в посылке, которую он получил и которая принадлежит ему находятся наркотические средства, которые он ранее заказал с целью дальнейшего сбыта на территории г. Нижневартовска. Далее в ходе его досмотра посылки была обнаружена "мультиварка", в которой находились- прозрачный полимерный пакет со 46 свертками, обмотанных синей изолирующей лентой, 28 свертков обмотанных бумажным скотчем светлого цвета, 1 сверток обмотанный бумажным скотчем желтого цвета, 1 полимерный прозрачный пакет с находящимся внутри порошкообразным веществом светлого цвета; полимерный пакет с 70 свертками, обмотанных синей изолирующей лентой с твердым веществом темного цвета; полимерный пакет с 48 свертками, обмотанных синей изолирующей лентой с таблетками синего цвета квадратичной формы; пакет с 13 свертками обмотанных красной изолирующей лентой, 23 свертков обмотанных зеленой изолирующей лентой, 7 свертков обмотанные синей изолирующей лентой кристаллообразным веществом светлого цвета. Он хотел подзаработать денег и рассчитаться с имеющимся у него кредитом на сумму около 500 000 рублей. В памяти принадлежащего ему мобильного телефона марки Samsung А50 установлен мессенджер "Vipole" в котором имеется переписка с неизвестными ему лицами: зарегистрированным под ником "асмодей", который в ходе переписки представился владельцем магазина "Готс оф Драге" и именем Марк, а также неизвестное ему лицо зарегистрированное под ником "архибал", который представился заместителем "асмодея" и в дальнейшем должен был являться его куратором в процессе осуществления сбыта наркотических средств при помощи закладок-тайников в г. Нижневартовске.

Показаниями свидетеля ГАВ, из которых следует, что он доставлял посылку по адресу: (адрес), сверил данные получателя им оказался Гауффе С.Н., который поставил свою подпись в накладной за получение посылки. Когда Гауффе С.Н. стал забирать посылку, то его задержали сотрудники полиции. До доставления посылки со слов руководства ему было известно, что вручение посылки будет контролироваться сотрудниками полиции. Когда он поехал по адресу, указанному в накладной, от сотрудников полиции ему стало известно, что в посылке предположительно находятся наркотические вещества.

Свидетель АИИ суду показал, что он проходит службу в ОКОН Сургутского ЛО МВД России на транспорте. В середине сентября 2020 года была получена оперативная информация о том, что Гауффе С.Н. занимается незаконным употреблением, хранением и сбытом наркотических средств растительного и синтетического происхождения. С целью проверки полученной информации, в ходе проведения комплекса оперативно-розыскных мероприятий, 18.09.2020 года ими был установлен и задержан Гауффе С.Н. с посылкой в руках, возле квартиры, в которой он проживал. В ходе личного досмотра Гауффе С.Н. была вскрыта коробка, в которой находилась мультиварка, внутри которой находились наркотические средства. Впоследствии Гауффе С.Н. оказывал содействие в расследовании указанного преступления.

Показаниями свидетеля ГРГ, по обстоятельствам проведения оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых у Гайффе Н.С. были изъяты наркотические средства, полученные им посылкой, аналогичные показаниям свидетеля АИИ

актом личного досмотра Гауффе Н.С. от 18.09. 2020 года, согласно которому в ходе личного досмотра Гауффе Н.С., показал, что в находящейся при нем коробке, находится мультиварка внутри которой имеются наркотические средства - амфетамин, экстази, гашиш и метадон, а также были обнаружены и изъяты: 76 полимерных свертков со светлым порошкообразным веществом; 70 полимерных свертков с твердым веществом темного цвета; 48 полимерных свертков в каждом из которых содержатся синие таблетки квадратной формы; 43 полимерных свертка со светлым кристаллообразным веществом, мультиварка "Polaris" в корпусе черного цвета в заводской упаковке.

протоколом обыска от 19.09.2020 года, из которого следует, что в ходе обыска по месту жительства Гауффе Н.С. было изъято: сотовый телефон "Samsung А50", ноутбук "LipProBook", стеклянная бирка со следами порошкообразного вещества светлого цвета; пластиковая бутылка, курительная трубка металлическая со следами вещества темного цвета, трубка из дерева светло-коричневого цвета со следами вещества темного цвета, полимерная прозрачная бутылка со следами подкопчения.

заключениями экспертов в виде и размере наркотических средств, изъятых в ходе личного досмотра Гауффе Н.С. N 574,575, 579,578, из которых следует, что изъятые средства являются наркотическими: массой 146,397 грамма, содержащим метамфетамин (первитин), в 70 пакетиках, общей массой 132,955 грамма гашишем (анашой, смолой каннабиса), таблетки общей массой 35,184 грамма содержащим МДМ A (d, L-3,4- метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), общей массой 9,133 грамма, содержащим метадон (фенадон, долофин),

заключением эксперта N 576, согласно которого изъятые в ходе обыска жилища Гауффе Н.С. трубка из металла, трубка из дерева и две полимерные бутылки на своих поверхностях содержат в следовых количествах наркотическое средство тетрагидроканнабинол; стеклянная емкость содержит на внутренней поверхности в следовых количествах наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон)

протоколами осмотра предметов изъятых наркотических средств, коробки с изъятыми в ходе обыска в жилище Гауффе Н.С. трубкой из металла, трубкой из дерева и двумя полимерными бутылками, стеклянной емкостью, коробки с находящейся в ней мультиваркой марки "Polaris", изъятая 18 сентября 2020 года в ходе личного досмотра Гауффе Н.С. и полимерные пакеты со следами рук, а ноутбука марки "HPProBook 450 GO" с серийным номером: 2CE3361X5Y, а также мобильного телефона "Samsung", изъятого 18 сентября 2020 года в ходе личного досмотра Гауффе Н.С., в ходе которого установлено, что в памяти указанного телефона установлено приложение "VIPole" при входе в которое установлено, что владельцем мобильного телефона используется профиль "nodriftnofun(nodriftnofun@vipole.com)". В ходе осмотра сведений, содержащихся в переписке приложения установлено, что в ней содержится переписка между пользователем мобильного телефона использующим профиль "nodriftnofun" и абонентом "asmodei4"

И другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Все изложенные в приговоре доказательства были непосредственно исследованы в судебном заседании судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст.240 УПК РФ и им дана надлежащая оценка.

При этом все доказательства, положенные в основу приговора были получены на основании действующего законодательства, проверены судом в соответствии с требованиями ст.87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу, нашли свое подтверждение и были оценены судом в соответствии с правилами, предусмотренными ст.88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемому событию. Выводы об этом подробно мотивированы в приговоре суда и не согласиться с ними, суд апелляционной инстанции оснований не находит.

Доказательства, приведенные в приговоре, не содержат противоречий, согласуются между собой, выводы суда мотивированы, сделаны с учетом фактических обстоятельств дела и сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывают.

Вопреки доводам апелляционной жалобы квалификация действий Гауффе Н.С. по ч. 3 ст.30-п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ судом дана правильно.

Доводы защитника о необходимости квалификации его действий по ч.1 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, являются необоснованными и противоречат разъяснениям, данным в п.13.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", согласно которым, если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, незаконно приобретает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Суд правильно пришел к выводу, что умысел Гауффе Н.С. был направлен на сбыт наркотических средств, поскольку это подтверждается как его показаниями, а также из содержания переписки в телефоне, изъятом у Гауффе Н.С., большого количества наркотического средства, изъятого у осужденного, значительно превышающего разовую дозу, которое расфасовано удобные для сбыта свертки.

Поскольку Гауффе Н.С. незаконно приобрел наркотическое средство с целью их последующего незаконного сбыта, то он выполнил часть объективной стороны сбыта, а потому его действия не могут быть квалифицированы как приготовление к преступлению. При этом, отсутствие в деле лиц, кому бы Гауффе Н.С. в последующем должен сбыть наркотики, на квалификацию его действий не влияет.

Оснований не доверять показаниям осужденного, данных в ходе предварительного следствия не имеется. Показания они даны в присутствии защитника, в которых осужденный подробно пояснял об обстоятельствах совершенного сбыта преступления, прочитаны осужденным лично, при этом ни от него, ни от защитника замечаний не поступило. Правильность изложенных в протоколах допросов показаний осужденный и адвокат удостоверили своими подписями.

Вопреки доводам апелляционной жалобы суд квалифицирующий признак с использованием информационно- телекоммуникационной сети "Интернет" и совершение преступления группой лиц по предварительному сговору обоснованно вменен Гауффе Н.С., поскольку осужденный Гауффе Н.С. с неустановленным лицом общался по поводу незаконного оборота наркотических средств связанных со сбытом посредством сети Интернет, при этом роль каждого была определена, другое лицо предоставляло наркотические средства Гауффе Н.С., с использованием сети Интернет, осуществляло контроль за поступлением денежных средств от сбыта, их распределение, а Гауффе Н.С. должен был реализовывать данные наркотические средства, информировать указанное лицо о месте более мелких закладок также дистанционным способом, а именно через сеть Интернет программы мгновенного обмена сообщениями "Vipole".Кроме того непосредственно незаконный сбыт наркотических средств должен был также осуществляться через сеть Интернет о чем Гауффе Н.С. был осведомлен, что следует из показаний Гауффе Н.С., содержания его сотового телефона и других материалов дела.

Нарушений требований УПК РФ при возбуждении уголовного дела не усматривается, дело возбуждено в соответствии со ст.140 УК РФ при наличии повода и оснований.

Вопреки доводам апелляционной жалобы нарушений требований закона сотрудниками полиции при проведении оперативно-розыскных мероприятий не усматривается. Из доказательств следует, что умысел на приобретение наркотического средств с целью последующего сбыта сформировался у Гауффе Н.С. независимо от действий оперативных сотрудников. То обстоятельство, что оперативная информация в отношении Гаффе Н.С. поступила оперативным службам 18.09.2020 года, после чего и были проведены оперативно розыскные мероприятия, не свидетельствует вопреки доводам защиты, об отсутствии в действиях состава преступления, инкриминируемого осужденному.

Ссылка защитника на то обстоятельство, что Гауффе Н.С. периодически употребляет наркотические средства, при установленных судом обстоятельствах, не влияют на квалификацию его действий и не свидетельствуют об отсутствии состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст.30-п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ

Не состоятельны доводы защиты о наличии противоречивых доказательств, имеющихся в материалах дела. Из протокола судебного заседания следует, что все доказательства были изучены судом и каких либо существенных противоречий в исследованных доказательствах, которые бы могли повлиять на выводы суда о виновности Гауффе Н.С., но которым суд не дал оценки, не усматривается.

На стадии предварительного следствия нарушений требований уголовно процессуального закона, вопреки доводам жалобы, свидетельствующих о лишении или ограничении гарантированных УПК РФ прав участников судопроизводства, которые могли повлиять на постановление законного и справедливого приговора, не допущено.

Вопреки доводам апелляционной жалобы оснований для признания протокола осмотра сотового телефона, изъятого у Гауффе Н.С. не имеется.

Как из протокола судебного заседания, так и из аудиозаписи протокола следует, что данное доказательство изучалось в судебном заседании. Стороны, в том числе и защитник, не заявляли о том, что оно исследовано в недостаточном, по мнению защиты, объеме и не заявляли ходатайств о дополнительном его изучении. При таких обстоятельствах суд обоснованно принял данное доказательство как допустимое при решении вопроса о виновности Гауффе Н.С.

Вместе с тем из приговора следует, что в обоснование виновности Гауффе Н.С. суд сослался на показания сотрудников полиции свидетелей ГРГ, и АИИ, пояснивших, что при задержании Гауффе Н.С. рассказал о том, что наркотические средства им были приобретены с целью дальнейшего сбыта.