Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА КАБАРДИНО-БАЛКАРСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 9 ноября 2021 года Дело N 22-949/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:

председательствующего - Ташуева М.З.,

судей - Чеченовой Ф.С. и Баговой Т.Н.,

при секретаре судебного заседания - Хачидогове А.А.,

с участием прокурора - Куважукова М.А.,

осужденного - ФИО1 посредством видеоконференцсвязи,

защитника - адвоката Кенжекуловой Е.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнение к апелляционной жалобе адвоката Кенжекуловой Е.А. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Зольского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 9 июля 2021 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, гражданина РФ, уроженец <адрес> КБР, <данные изъяты>, зарегистрированный и проживающий по адресу: КБР, <адрес>, ранее не судимый,

осуждён по ч. 3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1, ч.3.2 ст. 72 УК РФ в счет отбытия наказания зачтено время содержания ФИО1 под стражей с момента задержания с 30 мая 2020 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Ташуева М.З., выступления участников процесса, судебная коллегия

установила:

ФИО1 признан виновным по ч. 3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 01.03.2012 N 18-ФЗ) - в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в конце мая 2020 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Вину в покушении на сбыт наркотических средств осужденный не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Кенжекулова Е.А. в интересах осужденного ФИО1 просит приговор Зольского районного суда КБР от 9 июля 2021 года изменить, переквалифицировать действия ФИО1 на ч.2 ст.228 УК РФ, назначив ему наказание с применением правил ст. 64, 73 УК РФ.

В дополнении к апелляционной жалобе адвокат Кенжекулова Е.А. в интересах осужденного ФИО1 просит отменить приговор Зольского районного суда КБР от 9 июля 2021 года и направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

Указывает, что уголовное дело в отношении ФИО1 было возбуждено по ч. 2 ст. 228 УК РФ, а в дальнейшем, без достаточных оснований, его действия переквалифицированы на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, при том, что материалы уголовного дела не содержат ни единого доказательства умысла ФИО1, направленного на сбыт наркотиков. Считает, что проведенные оперативно-розыскные мероприятия, включая прослушивание телефонных переговоров и наблюдение за подсудимым, также подобных сведений не дали, как и допросы оперативных сотрудников в суде.

Утверждает, что сведений о передаче ФИО1 потребителям либо договоренности о передаче с той "партии", с которой он был задержан, не имеется, однако суд на основании предположений, посчитал доказанным причастность подсудимого к незаконному обороту наркотиков.

Обращает внимание, что суд указал, что не учитывает при постановлении приговора объяснения ФИО1 от 30 мая 2020 года, от которых он в дальнейшем отказался, в силу правил ч. 2 ст. 74 УПК РФ. При этом суд сослался на обстоятельства, содержащиеся в этом объяснении о том, что ФИО1, желая улучшить свое материальное положение и имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, вступив в преступный сговор, незаконно приобрел у лица, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, наркотики, с целью устройства тайниковых закладок на территории КБР и получения за это прибыли, с этой целью он приехал в <адрес> незаконно приобрел героин.

Полагает, что судом в приговоре не приведены обстоятельства, свидетельствующие об умысле на сбыт наркотических средств. Доводы осужденного о том, что наркотики он приобрел для личного употребления, судом не опровергнуты. Согласно показаниям подсудимого наркотические средства, обнаруженные и изъятые у него в ходе личного досмотра, были приобретены им случайно, в оставленном в метро кем-то рюкзаке, и были им фактически присвоены для личного употребления. Суд эти показания никак не проверил и безмотивно отверг, что нарушает права подсудимого, существенно влияя на исход дела. Указывает, что в ходе предварительного следствия было установлено наличие того самого героина на пальцах рук подсудимого, что говорит в пользу его версии о личном употреблении наркотика, именно тем способом, как он сообщил (путем выпивания растворенной щепотки в сладком напитке).

Указывает, что суд обосновал в приговоре наличие у ФИО1 умысла на сбыт наркотического средства количеством изъятого у него наркотика. Однако, по смыслу закона, само по себе количество обнаруженного у виновного наркотического средства не может свидетельствовать о наличии у него умысла на сбыт этих средств и веществ. Считает, что лица, которым ФИО1 мог бы попытаться сбыть наркотические средства, в ходе предварительного следствия не были установлены и допрошены.

Утверждает, что прослушивание телефонных переговоров в отношении ФИО1 проводилось с апреля 2020 года, то есть в период, предшествующий совершению им преступления, за которое он был осужден, однако каких-либо данных о том, что наркотические средства, с которыми ФИО1 был задержан, он намеревался сбыть, в телефонных переговорах не содержится.

Указывает, что органами предварительного следствия ФИО1 вменяется период преступной деятельности, начиная с января 2020 года, то есть с момента первого перевода на карту ФИО26, которой пользовался ФИО25, денежных средств от некоего "Яковлева", который, в свою очередь, по мнению следствия, оплачивал ФИО1 осуществленные последним закладки наркотиков, приобретенных у "Яковлева", однако при этом никаких доказательств того, что ФИО1 действительно делал эти закладки, не представлено. Считает, что переводы от некого Яковлева - неизвестного лица, личность которого не установлена и причастность к какой-либо преступной деятельности, также не может свидетельствовать доказательством вины ФИО1

Утверждает, что текст обвинительного заключения и приговора совпадают более чем на 80%, что, согласно обширной судебной практике, является бесспорным основанием для отмены приговора.

В возражениях на апелляционную жалобу и дополнении к апелляционной жалобе старший помощник прокурора Зольского района Багов А.Ф. просит приговор Зольского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 09 июля 2021 года в отношении ФИО2 оставить без изменения, а апелляционную жалобу и дополнение к апелляционной жалобе адвоката Кенжекуловой Е.А. - без удовлетворения.

Утверждает, что судом в полной мере исследованы представленные сторонами доказательства, которые оценены с точки зрения их допустимости и достаточности для вынесения приговора, нарушений требований уголовно-процессуального законодательства и уголовного закона судом не допущено. Судом правильно установлены фактические обстоятельства дела, действия подсудимого квалифицированы по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ правильно, подсудимому назначено справедливое наказание, с учетом тяжести совершенного им преступления и сведений, характеризующих его личность.

Оснований для изменения приговора и переквалификации действий подсудимого на ч.2 ст.228 УК РФ и назначении наказания с применением правил ст.ст. 64 и 73 УК РФ не имеется.

Указывает, что показаниям ФИО1 об отсутствии умысла намерения сбыть наркотическое средство судом дана должная оценка, а неустановление лиц (лица), которым ФИО1 мог бы попытаться сбыть изъятые у него наркотические средства в ходе предварительного расследования, не является обстоятельством, исключающим наличие у него умысла на сбыт наркотического средства.

Считает, что выводы суда основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, в соответствии с которыми суд пришел к обоснованному выводу о наличии у ФИО1 мотива на сбыт наркотического средства.

Изучив материалы уголовного дела, заслушав выступления осужденного ФИО1, его защитника - адвоката Кенжекулову Е.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Куважукова М.А., просившего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда первой инстанции о доказанности вины ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре:

- показаниями свидетеля Свидетель N 1, оглашенными в суде в порядке ч.3 ст.281 УПК РФ, из которых следует, что в январе 2019 года она познакомилась с ФИО1, они стали встречаться и поддерживать близкие отношения. 30.04.2020 года ФИО1 позвонил и попросил заказать ему кухонные электронные весы, на вопрос, зачем ему понадобились кухонные электронные весы, он ответил, что занимается перевозкой наркотических средств. Также ФИО1 рассказывал ей, что он делал закладки, с фотоиллюстрацией местонахождения их, после чего отправлял отчет о произведенной закладки мужчине таджикской национальности по имени "Игорь". По просьбе ФИО1 она отдала ему свою банковскую карточку, куда поступали денежные средства от оператора, на кого он работал в качестве закладчика наркотического средства;

- показаниями в суде свидетеля Свидетель N 16, из которых следует, что у него есть сестра Свидетель N 1, с которой они проживают вместе, с ФИО1 знаком, видел его пару раз. По просьбе сестры он нашел в на сайте в интернете граммовые весы;

-протоколом осмотра выписки по банковскому счету Сбербанка на имя Свидетель N 1, из которой следует, что за период с 01.01.2020 по 01.06.2020 поступили денежные средства в размере <данные изъяты> руб. от "ФИО35" (т.2 л.д. 1-12);

- протоколом осмотра предметов от 28.09.2020 с фототаблицей, из которого следует, что с участием обвиняемого ФИО1 и его защитника Кенжекуловой Е.А. осмотрена банковская карта ПАО "Сбербанк России" N, изъятая в ходе личного досмотра ФИО1 Неустановленное лицо по имени "Игорь" за осуществление противоправных действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, а именно тайниковых закладок, перечислил денежные средства в размере <данные изъяты> рублей на указанную банковскую карту, находящуюся в пользовании у ФИО1 (т.3 л.д. т. 172-179);

- показаниями в суде свидетеля Свидетель N 4, из которых следует, что по просьбе ФИО1 встретить его, возвращавшегося из Москвы на автобусе, она на автомашине Свидетель N 2 марки "<данные изъяты>", приехали в <адрес>. С ФИО1 был еще один парень. Когда грузили их вещи в машину, к ним подъехали сотрудники полиции и произвели их задержание, ее тоже попросили выйти из машины. Сотрудники полиции досмотрели их и автомашину, в одной из сумок было обнаружено наркотическое средство, на вопрос, кому принадлежит данная сумка, ФИО25 ответил, что ему;

- протоколом осмотра предметов от 24.06.2020 года, из которого следует, что были осмотрены полимерный пакет черного цвета, внутри которого находилась принадлежащая ФИО1 и изъятая в ходе ОМП от 03.06.2020 года сумка на молнии из материала черного цвета, которая содержала рукописную надпись "ФИО11" (т.1 л.д. 68-72);

- показаниями в суде свидетеля Свидетель N 15, из которых следует, что они с ФИО1 проживают в одном доме, являются соседями. Далее показал, что по просьбе ФИО1 примерно в сентября 2019 года передал ему имеющуюся у него черную матерчатую спортивную сумку, для каких целей не знает, не интересовался. На сумке имелись армейские инициалы его брата (т.4 л.д.230-231);

-справкой об исследовании N 692 от 30.05.2020, из которой следует, что представленное на исследование вещество, массой 297,6г, содержит в своем составе наркотическое средство героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин включенные в Список 1 "Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров", утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.1998 г N 681, подлежащих контролю в Российской Федерации;

- оглашёнными в суде в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ показаниями свидетеля Свидетель N 12, данными на стадии предварительного следствия, из которых следует, что он в начале 2020 года познакомился с ФИО3 Поначалу он подозревал ФИО3X., что он занимается незаконным оборотом наркотических средств, а именно "героин", потом, спустя некоторое время, ФИО3 сам признался, что его друг ФИО1 привозит из <адрес> наркотическое средство "героин" в крупном размере у парня таджикской национальности под псевдонимом "Игорь", после они расфасовывают и реализовывают за денежные средства путем тайниковых закладок на территории Кабардино -Балкарской Республики;

- заключением эксперта N 1794 от 19.06.2020, из которого следует, что представленное на экспертизу вещество массой 297,1 г содержит наркотические средства героин (диацетилморфин), ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин, включенные в Список 1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.1998 N 681. На ватных тампонах со смывами с рук гр. ФИО1 содержится вещество из группы меторфанов, наркотические средства героин (диацетилморфин), ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин. Установить массу веществ не представляется возможным из-за их малого/следового/содержания;

- заключением специалиста о результатах медицинского осмотра от 19.06.2020 года, из которого следует, что на момент осмотра ФИО1 наркомании не выявлено, в лечении не нуждается (т.2 л.д. 89-90);

- показаниями в суде свидетеля ФИО12, из которых следует, что по имеющейся в УНК МВД по КБР информации, в начале 2020 года проводилась работа, направленная на установление лиц, занимающихся тайниковыми закладками на территории КБР. В ходе отработки информации было установлено, что лицами, которые занимаются оптовыми тайниковыми закладками на территории республики, являются некий ФИО1 и житель <адрес> ФИО3. В отношении указанных лиц проводились оперативно-розыскные мероприятия, в ходе которых было установлено, что они выезжают в г. Москва и привозят оттуда оптовый тайник партии наркотического средства героин на территорию Республики, и что они вместе осуществляют большие закладки на территории Республики. Примерно в конце мая было установлено, что ФИО25 выехал за пределы Республики с целью доставки очередной партии наркотического средства героин. По возвращению из Москвы при въезде в <адрес> КБР ФИО25 был задержан и в ходе досмотрового мероприятия у него была изъята очередная партия наркотического средства героин, которую он привез для осуществления закладки. При этом было установлено, что ФИО25 наркотики приобретает у неустановленного лица Таджикской национальности, который всем представляется Игорем. Данный гражданин переводил денежные средства на карту и карту его знакомой, некой Свидетель N 1. После задержания данный гражданин был доставлен в Зольский территориальный орган;

- аналогичными показаниями в суде свидетеля Свидетель N 13, который пояснил, что после задержания ФИО1 с участием понятых был произведен осмотр места происшествия, в ходе которого в спортивной сумке, принадлежащей ФИО25, был обнаружен сверток, как в дальнейшем было установлено экспертизой, - это было наркотическое средство героин массой около трехсот грамм;

- показаниями в суде свидетеля Свидетель N 14, из которых следует, что он является дознавателем <данные изъяты>. Дату и время не помнит в вечернее время по указанию оперативного дежурного вместе со следственно-оперативной группой выехали в <адрес> на участок местности возле <адрес> приезду на место там уже находились сотрудники УНК МВД КБР, было установлено, что ФИО1 задержан с наркотическими средствами. Был произведен личный досмотр ФИО1, при нем были обнаружены телефон и пластиковая карточка, в дорожной сумке было обнаружено наркотические средство, как стало известно, это был героин;

- протоколом осмотра и прослушивания фонограммы от 24.08.2020 года, из которого следует, что осмотрен диск формата CD-R с результатами оперативно-технического мероприятия "ПТП" и "СИТКС", проведенных сотрудниками УНК МВД по КБР. (т.2 л.д. 115-124).

Оснований не доверять вышеизложенным доказательствам у суда не имелось, поскольку они последовательны, логичны, не содержат существенных противоречий, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу.

При рассмотрении дела судом установлены все подлежащие доказыванию обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, в том числе умысел осужденного на сбыт обнаруженного у него наркотического средства. Фактические обстоятельства полно изложены в приговоре.

Доводы стороны защиты об отсутствии у ФИО1 умысла на сбыт наркотических средств, необходимости квалификации его действий по ч.2 ст.228 УК РФ были проверены судом первой инстанции и признаны несостоятельными, опровергнутыми исследованными в суде доказательствами.

Положенные судом в основу приговора доказательства были исследованы судом в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ, проверены, исходя из положений ст.87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу, нашли свое подтверждение и были оценены с учетом правил ст.88 УПК РФ с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям. При этом суд указал мотивы и основания, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие, с чем судебная коллегия не может не согласиться. Не устраненных существенных противоречий в исследованных доказательствах, сомнений в виновности осужденного, требующих истолкования в его пользу, судебной коллегией по делу не установлено.

Вместе с тем, в качестве доказательства виновности осужденного, суд сослался на показания сотрудников УНК МВД России по КБР Свидетель N 10, Свидетель N 13 об обстоятельствах совершенного преступления, ставших им известными от ФИО1, несмотря на то, что согласно правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 6 февраля 2004 года N 44-О, положения ст.56 УПК РФ, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать сотрудников полиции о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

Следовательно, показания Свидетель N 10 и Свидетель N 13 об обстоятельствах совершенного преступления, ставших им известными от ФИО1 (о сообщении им о принадлежности ему сумки с наркотическими средствами, предназначенными для тайниковых закладок), как полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми доказательствами, не имеют юридической силы и не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.

При таких обстоятельствах приговор в отношении ФИО1 подлежит изменению - подлежит исключению из его описательно-мотивировочной части ссылка на показания сотрудников УНК МВД России по КБР Свидетель N 10, Свидетель N 13 в части обстоятельств совершенного преступления, ставших им известными от ФИО1

При этом, вносимое в приговор изменение не влияет на обоснованность вывода суда о доказанности виновности ФИО1 в преступлении, за которое он осужден, поскольку это подтверждается показаниями этих же лиц в остальной их части, другими исследованными судом доказательствами, отраженными в приговоре и получившими надлежащую оценку.

Суд верно квалифицировал действия ФИО1 по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, оснований для их переквалификации на ч. 2ст. 228 УК РФ, как на это указано в апелляционной жалобе, не имеется.

Доводы дополнения к апелляционной жалобе о том, что приговор в значительной части скопирован с обвинительного заключения, также следует признать несостоятельными. Приговор полностью соответствует требованиями ст. 307 УПК РФ и содержит не только перечень доказательств, на которых основаны выводы суда в отношении осужденного, но и результаты их оценки, в том числе мотивы, по которым суд признал достоверными одни доказательства и отверг другие, что не позволяет утверждать о тождественности приговора и обвинительного заключения.