Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 14 июля 2020 года №22-930/2020

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ ДАГЕСТАН

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 14 июля 2020 года Дело N 22-930/2020
Судья Махатилова П.А.
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
N
<дата> г. Махачкала
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:
председательствующего Колуба А.А.,
судей Асхабова А.А. и Гаджимагомедова Т.С.;
при секретаре судебного заседания Арсланхановой Г.А., с участием прокурора Омарова М.М., осужденного Магомедова К.А., защитников - адвокатов Шахбанова Ш.Ю., Алиевой М.А. и Уцумуевой П.А., представителя потерпевшего ФИО17 рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобе защитника - адвоката Алиевой и представлению государственного обвинителя Кельбиханова В.З. на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата>, согласно которому
Гимбатов Ахмед Курахмаевич, родившийся <дата> в <адрес>а Республики Дагестан, несудимый,
Магомедов Камиль Анварпашаевич, родившийся <дата> в г. Махачкале, несудимый,
и
Агаев Марат Саниевич,
родившийся <дата> в <адрес> Республики Дагестан, несудимый,
признаны виновными с назначением наказания:
Гимбатову по ч. 4 ст. 159 УК РФ - 4 года лишения свободы в колонии общего режима;
Магомедову по ч. 4 ст. 159 УК РФ - 2 года лишения свободы в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком на 1 год и возложением обязанности в этот период не менять постоянное место жительства без уведомления специализированного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных;
Агаеву по:
ч. 5 ст. 33 и ч. 4 ст. 159 УК РФ - 1 год 6 месяцев лишения свободы;
ч. 3 ст. 30 и ч. 4 ст. 159 УК РФ - 1 год 6 месяцев лишения свободы.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Агаеву назначено 2 года 2 месяца лишения свободы.
На основании ст. 73 УК РФ наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 года 2 месяца, в течение которого возложена обязанность не менять постоянное место жительства без уведомления специализированного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных.
Приговором решены вопросы о начале исчисления срока отбывания наказания, зачете времени содержания под стражей и мере пресечения в отношении Гимбатова, а также о вещественных доказательствах.
Заслушав доклад судьи Колуба А.А., выступления защитников, возражавших против удовлетворения апелляционного представления, осужденного и защитников Шахбанова и Уцумуевой, просивших приговор в отношении Агаева и Магомедова оставить без изменения, защитника Алиевой, поддержавшую апелляционную жалобу, прокурора, поддержавшего апелляционное представление, и мнение представителя потерпевшего, оставившего решение вопроса по жалобе и представлению на усмотрение суда, судебная коллегия
установила:
Гимбатов и Магомедов признаны виновными в хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере.
Агаев признан виновным в пособничестве в хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере и в покушении на хищение чужого имущества путем обмана в особо крупном размере.
Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В апелляционной жалобе и дополнении защитник Алиева в интересах Гимбатова приговор считает незаконным и подлежащим отмене.
В обоснование она отмечает, что указанные в приговоре доказательства виновности Гимбатова в действительности это не подтверждают.
Установленный в приговоре способ хищения денежных средств путем их получения со счета общества с ограниченной ответственностью (далее - ООО) "Синтез-С" по приведенным в приговоре чекам, которые не исследованы, своего подтверждения не нашел. На листах дела, которые суд исследовал, находятся другие чеки.
Способ хищения денежных средств, поступивших на счета "Дагэноргобанк" и "Ибанка" в размере 25000000 руб., суд не описал. При этом установленный судом способ хищения 54000000 руб. не соответствует фактическим обстоятельствам дела и ничем не подтверждается. Отсутствует в приговоре и способ хищения оставшихся 829000 руб., притом что обналичено только 54000000 руб.
Полностью скопировав обвинительное заключение, суд нарушил требования ст. 307 УПК РФ.
Согласно ответу из Росфинмониторинга ООО "Синтез-С" имеет признаки фирмы-однодневки, что указывает на незаконную банковскую деятельность этого ООО.
Суд оставил без внимания доводы защиты о нарушении правил подсудности дела, поскольку не установлено, с каких счета и ФИО9 были сняты похищенные денежные средства, когда Магомедов передавал их Гимбатову. Место окончания преступления в приговоре не отражено.
В приговоре отсутствует описание того, как Гимбатов, не являясь представителем ООО "Синтез-С" и сотрудником администрации муниципального образования "<адрес>" (далее - МО), без доверенности сдал в декабре 2012 г. в МО справки о стоимости выполненных работ.
Выводы суда о том, что Гимбатов знал, что на строительство объекта будут выделены денежные средства из бюджета республики и что у Гимбатова, Магомедова и Агаева была предварительная договоренность, ничем не подтверждены.
В приговоре суд сослался на заключение эксперта экспертно-криминалистического центра МВД по Республике Дагестан от <дата> N, которого в деле нет. На указанных судом листах дела значится заключение строительно-экспертной экспертизы от <дата> N. По данному заключению завышение стоимости работ составило 8146042 руб., в то время как Гимбатову вменено хищение 54829000 руб.
Определение суда о назначении судебной строительно-технической экспертизы от <дата> осталось не исполненным, чем нарушено право на защиту Гимбатова.
<дата> суд необоснованно отказал защите в вызове свидетелей Свидетель N 9 и Свидетель N 8 Вопреки требованию ч. 3 ст. 280 УПК РФ, суд незаконно отказал защите в оглашении показаний свидетелей Свидетель N 7, Свидетель N 3 и Свидетель N 4 по причине наличия в их показаниях существенных противоречий, а также в их повторном вызове для допроса.
В удовлетворении ходатайства защиты о возвращении дела прокурору суд также безосновательно отказал, притом что чеки, по которым Гимбатов якобы похитил денежные средства, отсутствуют, наименование чеков в обвинительном заключении искажено, а подсудность определена неверно. К тому же обвинительное заключение не содержало обстоятельств вмененного Гимбатову преступления, в т.ч. место и время его совершения, мотивы, цели и последствия.
Суд нарушил требования ч. 2 ст. 308 УПК РФ, т.к. обвинение Гимбатову было предъявлено и по ч. 2 ст. 327 УК РФ, однако решение в этой части в резолютивной части приговора отсутствует.
В связи с этим Алиева просит Гимбатова по ч. 4 ст. 159 УК РФ оправдать, в остальной части дело вернуть прокурору.
В апелляционном представлении государственный обвинитель Кельбиханов приговор полагает незаконным, несправедливым, указывая, что наказание Агаеву и Магомедову назначено без соблюдения требований ст. 6 УК РФ, является несправедливым, не соответствует характеру и степени общественной опасности преступления и личности осужденных. Положения ст. 73 УК РФ суд применил без учета обстоятельств преступления.
Исходя из разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от <дата> "О судебном приговоре" в описательно-мотивировочной части приговора должны быть указаны мотивы, по которым суд пришел к выводу о необходимости условного осуждения.
Агаев и Магомедов совершили умышленное преступление. При этом Гимбатову при наличии аналогичных смягчающих обстоятельств суд назначил наказание в виде лишения свободы.
Кроме того, указав в приговоре о зачете Гимбатову в срок наказания период его нахождения под стражей с <дата>, суд не учел, что он на провозглашение приговора не явился и находится на свободе.
В связи с этим обвинитель просит приговор изменить, исключив указание на применение положений ст. 73 УК РФ при назначении наказания Магомедову и Агаеву, а также указание на время нахождения Гимбатова под стражей с <дата> по день вступления приговора в законную силу.
В возражениях на жалобу государственный обвинитель просит оставить ее без удовлетворения, ссылаясь на то, что доводы о невиновности Гимбатова несостоятельны, т.к. при рассмотрении дела своего подтверждения не нашли.
Изучив материалы уголовного дела и обсудив доводы апелляционных жалобы и представления, судебная коллегия приходит к следующему.
Из приговора видно, что суд признал установленным, что Гимбатов в период с сентября 2011 г. по январь 2012 г. по ранее достиг­нутой устной договоренности с главой МО Свидетель N 4 хозяйственным способом построил водопровод общей протяженностью 3,42 км от склона горы у <адрес>а до <адрес>.
По завершении работ летом 2012 г. Гимбатов с целью хищения бюджетных денежных средств в особо крупном размере, которые Правительство Республики Дагестан планировало выделить на строительство объекта "Во­доснабжение <адрес> (1-й этап)" (далее - объект), разработал преступный план совершения мошенничества.
В августе 2012 г. он с целью придания правомерности своим действиям занялся поиском подрядной организации, с которой в последующем планирова­лось заключить муниципальный контракт на выполнение строительно-монтажных работ на объекте, которые практически уже были проведены. Для этого Гимбатов обратился к генераль­ному директору ООО "Модуль" ФИО30 с просьбой оказать содействие в поиске строительной организации по обналичиванию и после­дующему хищению бюджетных денежных средств в особо крупном размере.
Находясь в офисном здании по адресу: по адресу: г. Махачкала, <адрес> (далее - офисное здание); выслушав предложение Гимбатова в совместном участии в хищении бюджетных денежных средств, которые Правительство Республики Дагестан собиралось выделить на работы на объекте, ФИО30 за денежное вознаграждение в размере 0,3 % от общей суммы муниципального контракта согласился принять участие в преступном замысле Гимбатова и таким образом был вовлечен в преступную группу в качестве испол­нителя.
Выполняя отведенную ему роль в совершении мошенничества в виде поиска строительной организации для обналичивания и последующего хищения бюджетных денежных средств, ФИО30 в августе 2012 г. в офисном здании по­знакомил Гимбатова с генеральным директором ООО "Синтез-С" Свидетель N 10, который, будучи в неведе­нии относительного совершаемого мошенничества, не имея на балансе основных и обо­ротных средств, не располагая необходимым для проведения работ производственными мощностями, строительной и специальной техникой и шта­том работников и фактически не осуществляя как таковой какой-либо финансово-хозяйственной деятельности, согласился обналичить бюджетные денежные средства для чего предоставить свою организацию, которая формально должна участвовать как организация, якобы выполнившая работы на объекте за денежное вознаграждение в размере 0,3 % от общей суммы муниципального контракта.
Во исполнение оговоренного Гаджимагомедов передал Гимбатову учредительные документы, печать и реквизиты ООО "Синтез-С" с целью подачи документов от ООО "Синтез-С" для участия в электронных торгах, проводимых администрацией МО по поиску подрядной организации по проведению работ на объекте.
После этого ФИО30 обратился к ФИО18, обладающему техническими навыками в организации участия предприятий на аукционе на электронных торгах с просьбой подать заявку от имени ООО "Синтез-С" на участие в электронных торгах, проводимых администра­цией МО, с чем последний, находясь в неведении относительно совершаемого им преступления, согласился.
По итогам открытого аукциона в электронной форме победителем аукциона было признано ООО "Синтез-С", с которым в лице Гаджимагомедова <дата> в <адрес> администрация МО заключила муниципальный контракт N на строительство объекта стоимостью 59 456 521 руб., хотя фактически работы по возведению объекта ранее были выполнены хозяйственным способом Гимбатовым в период с сентября 2011 г. по январь 2012 г.
Летом 2012 г. в связи с отсутствием в МО специалистов по техническому контролю за строительными работами со стороны подрядчика Гимбатов обратился к ФИО30 с просьбой оказать содействие в поиске организации по выполнению строитель­ного контроля и приемки работ от имени заказчика по объекту. ФИО30 согласился оказать данное содействие за денежное возна­граждение в размере 0,3 % от общей суммы муниципального контракта, которое планировали заключить с организацией, осуществляющей технический контроль за строительными работами, выполненными ранее хозяйственным способом.
В августе 2012 г. ФИО30, зная о намерениях Гимбатова по хищению бюджетных денежных средств, познакомил его в офисном здании с генеральным директором ООО "Стройэксперт" ФИО3. При этом Агаеву со стороны ФИО29 и ФИО30 было сделано предложение по оказанию пособничества в хищении бюджетных денежных средств в особо крупном размере, а именно, в оказании им пособнической помощи в предоставлении своего предприятия, которое якобы должно провести строительный контроль и приемку выполненных работ от имени МО. ФИО3 с предложением согласился, условившись, что за это получит денежное вознаграждение в размере 0,3 % от общей суммы муниципального контракта, который был заключен МО с ООО "Синтез-С".
Продолжая выполнять свои действия, направленные на участие в хищении бюджетных денежных средств, ФИО30 вновь обратился к Ахмедову, который подал электронную заявку от ООО "Стройэксперт" в лице Агаева на участие в электронных торгах, проводимых МО по поиску организации, которая должна выступать в качестве организации, осуществляющей технический контроль за строительными работами на объекте. По итогам открытого аукциона в электронной форме победителем аукциона было признано ООО "Стройэксперт".
<дата> в офисном здании, продолжая выполнять действия, направлен­ные на оказание пособничества в хищении бюджетных денежных средств, ФИО3 как руководитель ООО "Стройэксперт" подписал с МО муниципальный контракт N по оказанию строительного контроля (технического надзора) при осуществлении работ по объекту стоимостью 1 280 000 руб., который по документам значился заключенным в <адрес>.
В декабре 2012 г. Гимбатов представил акты приемки выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (КС-3) в МО по адре­су: Республика Дагестан, <адрес>; тем самым фактически представив сведения о выполнении работ на сумму 59 456 521 руб. в полном объеме.
На основании поддельных справок о стоимости выполненных работ и актов о приемке выполненных работ, в которых содержались заведомо ложные сведения отно­сительно фактически выполненных работ по объекту МО на расчетные счета ООО "Синтез-С":
N в АИБ "ИМБАНК" (ОАО) по адресу: г. Махачкала, <адрес>; платежными поручениями от <дата> N (заявка на кассовый рас­ход N от <дата>) перечислено 5 000 000 руб., от 26 де­кабря 2012 г. N (заявка на кассовый расход N от <дата>) пере­числено 2 000 000 руб.;
N в филиале "Паритет" ЗАО АКБ "ВладиКомБанк" по адресу: г. Махачкала, <адрес> "в"; пла­тежными поручениями от <дата> N (заявка на кассовый расход N от <дата>) перечислено 4 829 000 руб., от <дата> N (заявка на кассовый расход N от <дата>) перечислено 15 000 000 руб., от <дата> N (заявка на кассовый расход N от <дата>) перечислено 10 000 000 руб.;
N в ООО "ДАГЭНЕРГОБАНК" по адресу: в г. Махачкала, пр-т Р.Гамзатова, <адрес> "а"; платежными поручениями от <дата> N (за­явка на кассовый расход N от <дата>) перечислено 15 000 000 руб., от <дата> N (заявка на кассовый расход N) пере­числено 3 000 000 руб.;
а всего на сумму 54 829 000 руб.
По мере поступления вышеуказанных денежных средств Гаджимагомедов снимал их со своих банковских счетов по чекам от: <дата> ВГ 3066837 на 5 000 000 руб.; <дата> ЗГ 3066836 на 2 000 000 руб.; <дата> ВГ 3066838 на 4 000000 руб.; <дата> ВГ 3066842 на 5 000 000 руб.; <дата> ВГ 3066841 на 5 000 000 руб.; <дата> ВГ 3066831 на 5 000 000 руб.; <дата> ВГ 3066833 на 5 000 000 руб.; <дата> ВГ 3 066832 на 5 000 000 руб.; <дата> ВГ 3066834 на 5 000 000 руб.; <дата> ВГ 3066829 на 5 000 000 руб.; <дата> ВГ 3066830 на 5 000 000 руб.; <дата> ВГ 3066826 на 1 500 000 руб.; <дата> BE 0855615 на 1 500 000 руб.; а всего на сумму 54 000 000 руб., и в те же даты сразу передавал их ФИО30 в офисном здании. ФИО30, в свою очередь, по получении от Гаджимагомедова денежных средств в эти же даты передавал их непосредственно ФИО29 в офисном здании.
В результате вышеуказанных действий ФИО29 и ФИО30 при пособничестве ФИО3 похищены денежные средства в особо крупном размере в сумме 54 829 000 руб., поступившие на расчетный счет ООО "Синтез-С" фактически за невыполненные строительные работы, из которых 54 000 000 руб. обналичены путем снятия наличных денежных средств с расчетного счета. Из указанной суммы денежные средства в размере 162 000 руб., что составляло ранее оговоренные 0,3 % от итоговой суммы (54 000 000 руб.) переданы ФИО30.
Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, каковым он признается, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
В силу п. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
Исходя из разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации в абз. 1 и 2 п. 6 постановления от <дата> N "О судебном приговоре" в описательно-мотивировочной части приговора надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.
Между тем приведенным требованиям закона и разъяснениям постановленный приговор не отвечает.
В приговоре отсутствуют доказательства того, что:
общая протяженность водопровода от склона горы у <адрес>а до <адрес> составляла 3,42 км и что водопровод был проложен на этом участке;
к ФИО30 в поисках подрядной организации ФИО29 обращался в августе 2012 г. и что в этот же период ФИО30 познакомил ФИО29 с Гаджимагомедовым;
ООО "Синтез-С" не имело на балансе основных и обо­ротных средств, не располагало необходимым для проведения работ производственными мощностями, строительной и специальной техникой и фактически не осуществляло как таковую какую-либо финансово-хозяйственную деятельность;
Гаджимагомедов передал ФИО29 учредительные документы, печать и реквизиты ООО "Синтез-С";
ФИО3 согласился оказать помощь ФИО29 за денежное вознаграждение в размере 0,3 % от общей суммы муниципального контракта;
муниципальный контракт N с МО ФИО3 подписал в офисном здании;
в декабре 2012 г. ФИО29 представил акты приемки выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (КС-3) в МО по адре­су: Республика Дагестан, <адрес>.
Суд счел установленным, что по мере поступления на банковские счета ООО "Синтез-С" бюджетных денежных средств, всего в сумме 54000000 руб., Гаджимагомедов снимал их и передавал ФИО30 в офисном здании, который, в свою очередь, передавал их непосредственно ФИО29 в офисном здании.
Однако доказательства этому в приговоре не приведены.
В этой части в судебном заседании ФИО29 показал, что, когда его отправил Алиханов отвезти документы ФИО30, от последнего он получил 60000 руб. и 30000 руб. за работы на объекте (л.д. 131 т. 29, л.д. 115 т. 30).
Подсудимый ФИО30 после оглашенных в суде ранее данных им показаний сообщил, что из полученных от Гаджимагомедова денежных средств около 40000000 руб. он лично передал ФИО29 60000 - 90000 руб. Остальные денежные средства он передал Куратову и людям Алиханова (л.д. 114-115 т. 30).
Свидетель Куратов показал, что от ФИО29 он каких-либо денежных средств не получал, напротив, это он передавал ему деньги за работы на объекте. В строительство объекта он вложил свои денежные средства в размере 18000000 руб. В дальнейшем от ФИО30 он получил 10600000 руб. (л.д. 67-68 т. 29, л.д. 100 т. 30).
В силу чч. 1 и 3 ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.
Как видно из приговора (л.д. 169-170, 176-177 т. 30), суд в числе прочего сослался на следующие доказательства:
показания свидетеля Свидетель N 11, данные в ходе предварительного следствия;
акт обследования помещений, зданий, сооружений участков местности и транспортных средств от <дата>;
заявку на кассовый расход от <дата> на 2390397 руб. на разработку проектно-сметной документации по объекту;
платежные поручения от <дата> и от <дата> о перечислении соответственно 2431600 руб. и 4820000 руб.;
банковские чеки о выдаче Гаджимагомедову денежных средств.
Между тем согласно протоколу судебного заседания эти доказательства судом не исследовались.
В этой связи у суда не имелось оснований признавать установленным, в частности, что Гаджимагомедов снимал со своих банковских счетов по чекам от: <дата> ВГ 3066837 на 5 000 000 руб.; <дата> ЗГ 3066836 на 2 000 000 руб.; <дата> ВГ 3066838 на 4 000000 руб.; <дата> ВГ 3066842 на 5 000 000 руб.; <дата> ВГ 3066841 на 5 000 000 руб.; <дата> ВГ 3066831 на 5 000 000 руб.; <дата> ВГ 3066833 на 5 000 000 руб.; <дата> ВГ 3 066832 на 5 000 000 руб.; <дата> ВГ 3066834 на 5 000 000 руб.; <дата> ВГ 3066829 на 5 000 000 руб.; <дата> ВГ 3066830 на 5 000 000 руб.; <дата> ВГ 3066826 на 1 500 000 руб.; <дата> BE 0855615 на 1 500 000 руб.; денежные средства на сумму 54 000 000 руб.
Согласно чч. 2 и 5 ст. 33 УК РФ исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении. Пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий.
Соответственно, участие пособника в преступлении группу лиц не образует.
Признав ФИО3 виновным в пособничестве в хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, суд допустил в приговоре взаимоисключающие суждения, поскольку указал, что действия ФИО29, ФИО3 и ФИО30 носили совместный и согласованный характер, были обусловлены состоявшимся между ними предварительным сговором, распределением ролей. Действия каждого были взаимно обусловлены, дополняя и помогая друг другу, соучастники в результате готовились похитить денежные средства, в связи с чем суд признает их действия совершенными группой лиц по предварительному сговору (л.д. 189 т. 30).
В соответствии с ч. 3 ст. 15 УПК РФ суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.
На основании ч. 1 ст. 256 УПК РФ по вопросам, разрешаемым судом во время судебного заседания, суд выносит постановления, которые подлежат оглашению в судебном заседании и которые в силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ должны быть в т.ч. обоснованными и мотивированными.
Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 6 постановления от <дата> N "О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)" разъяснил, что не указанные в ч. 2 ст. 256 УПК РФ вопросы могут разрешаться судом, по его усмотрению, как в совещательной комнате, так и в зале судебного заседания с занесением принятого постановления или определения в протокол судебного заседания. Во всех случаях судебное решение должно быть мотивированным и оглашаться в судебном заседании.
В то же время, как на это обоснованно обращается внимание в апелляционной жалобе, решения суда по ходатайствам защитника Алиевой о вызове в суд для допроса в качестве свидетелей Аюбова и Омарова, об оглашении показаний свидетелей Алиханова, Улаевой и Куратова и о дополнительном допросе Алиханова и Улаевой приняты без учета упомянутых требований закона и разъяснений, поскольку, отказывая в их удовлетворении без удаления в совещательную комнату, суд каких-либо мотивов принятых решений не привел (л.д. 87, 103 т. 30).
Исходя из ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в т.ч. обстоятельства, смягчающие наказание.
Пункт "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ устанавливает, что наличие малолетних детей у виновного признается смягчающим обстоятельством.
В то же время наличие у Гимбатова двоих малолетних детей (л.д. 75, 77 т. 30), а у Агаева троих малолетних детей (л.д. 78-80 т. 30) судом при назначении им наказания не учтено.
Ссылка суда на наличие у Гимбатова и Агаева <.> детей о соблюдении названного требования уголовного закона не свидетельствует, поскольку это обстоятельство на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ может учитываться в качестве смягчающего по усмотрению суда, тогда как в ч. 1 ст. 61 УК РФ перечислены обстоятельства, подлежащие признанию смягчающими во всяком случае.
В свою очередь, при назначении наказания Магомедову его положительная характеристика с места работы, имеющаяся в деле (л.д. 226 т. 18), судом оставлена без внимания.
В соответствии с ч. 7 ст. 302 УПК РФ и ст. 72 УК РФ, постановляя обвинительный приговор с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен точно определить начало исчисления срока отбывания, которым признается день вступления приговора в законную силу.
Время предварительного задержания подсудимого под стражей ч. 3 ст. 72 УК РФ очерчивает периодом до вступления приговора суда в законную силу.
Правила ч. 3.4 ст. 72 УК РФ, действующие с <дата>, предусматривают зачет домашнего ареста в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, т.е. ухудшают положение лица по сравнению с порядком, применявшимся до <дата> (один день за один день), и согласно ч. 1 ст. 10 УК РФ обратной силы не имеют.
Приведенные требования уголовного и уголовно-процессуального законов судом не соблюдены, поскольку суд в приговоре указал, что срок отбытия наказания Гимбатова исчислил со дня его заключения под стражу, время содержания его под стражей зачел по день вступления приговора в законную силу, а период нахождения под домашним арестом с 1 марта до <дата> (хотя по делу фактически со 2 марта по <дата>) зачел из расчета два дня за один день лишения свободы.
К тому же, как верно отметил обвинитель в представлении, поскольку на оглашение приговора Гимбатов не прибыл, оснований для исчисления даты зачета ему времени нахождения под стражей с <дата> (дата постановления приговора) у суда не имелось.
В силу п. 11 ч. 1 ст. 299 и п. 5 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать обоснование решения о том, как поступить с имуществом, на которое наложен арест для обеспечения наказания в виде штрафа.
Несмотря на наличие в деле постановлений судей от <дата> о наложении в ходе досудебного производства ареста на автомобили Гимбатова и Агаева (л.д. 231, 232 т. 11), данный вопрос в приговоре своего разрешения не получил.
При таких обстоятельствах приговор законным и обоснованным признан быть не может и подлежит отмене как постановленный с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона с передачей дела на новое судебное разбирательство со стадии судебного разбирательства в ином составе суда.
В ходе нового рассмотрения суду, помимо иных доводов апелляционной жалобы надлежит полно и всесторонне исследовать обстоятельства дела, учесть приведенное выше и принять законное, обоснованное и справедливое решение.
Передавая уголовное дело в названной части на новое судебное разбирательство, судебная коллегия исходит из того, что допущенные судом первой инстанции нарушения (главным образом связанные с установлением обстоятельств, которые не подтверждаются исследованными доказательствами) не могут быть устранены в ходе апелляционного рассмотрения дела.
При этом исходя из принятого судебной коллегией решения и требований п. 4 ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ суд второй инстанции не вправе предрешать вопрос о виде и размере наказания Агаеву и Магомедову, о чем среди прочего указывается в апелляционном представлении. Эти доводы представления могут быть учтены при новом рассмотрении дела.
Таким образом, апелляционные жалоба и представление подлежат частичному удовлетворению.
С учетом того, что в отношении Гимбатова с <дата> и до постановления приговора решение о мере пресечения, связанной с его изоляцией от общества, не принималось и это на ход уголовного судопроизводства не влияло, принимая во внимание данные о его личности (непривлечение ранее к уголовной ответственности, семейное положение, наличие двоих малолетних детей), судебная коллегия полагает необходимым действующую в отношении его меру пресечения - заключение под стражу - отменить. При этом нахождение Гимбатова в настоящее время на свободе не требует принятия решения об освобождения его из-под стражи.
Исходя из данных о личностях: Магомедова - его возраста, семейного положения, наличия <.> ребенка, наличия постоянного места работы и непривлечения ранее к уголовной ответственности; Агаева - семейного положения, наличия троих малолетних детей, постоянного места работы и непривлечения ранее к уголовной ответственности; оснований для избрания им меры пресечения в целях надлежащего проведения судебного разбирательства в разумные сроки судебная коллегия также не усматривает.
Руководствуясь ст. 389.9, 389.13, п. 2 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17, чч. 1, 3 ст. 389.19, п. 4 ч. 1 ст. 389.20, чч. 1, 2 ст. 389.22, чч. 1, 3 и 4 ст. 389.28 и чч. 1, 2 ст. 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
апелляционные жалобу защитника Алиевой М.А. и представление государственного обвинителя Кельбиханова В.З. удовлетворить частично.
Приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> в отношении Гимбатова Ахмеда Курахмаевича, Магомедова Камиля Анварпашаевича и Агаева Марата Саниевича отменить.
Уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства в ином составе суда.
Меру пресечения Гимбатову А.К. в виде заключения под стражу отменить.
Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном гл. 47.1 УПК РФ. В случае кассационного обжалования подсудимые вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий:
Судьи:


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка