Определение Ленинградского областного суда

ЛЕНИНГРАДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 21 июля 2021 года Дело N 22-924/2021

Санкт-Петербург 21 июля 2021 года

Ленинградский областной суд в составе:

председательствующего - судьи Качаранц К.Р.,

судей Рябцовой В.Ю., Ступиной Е.Р.,

при секретаре Спивак Д.А.,

с участием:

прокурора отдела управления прокуратуры Ленинградской области Орлова И.С.,

осужденного Ильюхина А.В.,

защитника-адвоката Сверчковой О.Н., представившей удостоверение N, ордер N,

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Павлова Е.В., апелляционным жалобам осужденного Ильюхина А.В., адвоката Фроловой Т.А. в защиту осужденного Ильюхина А.В., на приговор Подпорожского городского суда Ленинградской области от 7 октября 2020 года, которым

ИЛЬЮХИН АЛЕКСЕЙ ВЛАДИМИРОВИЧ, ДД.ММ.ГГГГ, уроженец <адрес>, гражданин <данные изъяты>, со средним специальным образованием, в браке не состоящий, детей не имеющий, нетрудоустроенный, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, судимый:

ДД.ММ.ГГГГ Подпорожским городским судом Ленинградской области (с учетом изменений, внесенных определением Ленинградского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ) по п.п. "а" и "г" ч.2 ст.161 УК РФ с частичным сложением наказания на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по указанному приговору с наказанием назначенным по приговору Невского районного суда Санкт-Петербурга от ДД.ММ.ГГГГ к 4 годам лишения свободы. Освобожден ДД.ММ.ГГГГ по отбытии срока наказания;

ДД.ММ.ГГГГ Подпорожским городским судом Ленинградской области по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

ДД.ММ.ГГГГ Подпорожским городским судом Ленинградской области по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ к 5 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания по указанному приговору с наказанием назначенным по приговору Подпорожского городского суда Ленинградской области от ДД.ММ.ГГГГ окончательно назначено наказание в виде 1 года 2 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освобожден ДД.ММ.ГГГГ по отбытии срока наказания.

ДД.ММ.ГГГГ Подпорожским городским судом Ленинградской области по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

осужден:

по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ (хищение мобильного телефона и денег с банковского счета Потерпевший N 1 ДД.ММ.ГГГГ) к 1 году 11 месяцам лишения свободы;

по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ (хищение денег с банковского счета Потерпевший N 1 ДД.ММ.ГГГГ) к 2 годам 1 месяцу лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 159 УК РФ к 1 году лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний к 3 годам 3 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Подпорожского городского суда Ленинградской области от ДД.ММ.ГГГГ к окончательному наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года 3 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Гражданский иск Потерпевший N 1 удовлетворен частично, взыскано с Ильюхина А.В. в пользу ФИО12 в качестве возмещения материального ущерба 15 361 рубль.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания под стражей Ильюхина А.В. с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день для отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. А так же полностью зачтено время отбытия наказания по приговору от 19. Декабря 2018 г. в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ

Приговором также разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Качаранц К.Р., выступления осужденного Ильюхина А.В., адвоката Сверчковой О.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб, возражавших против удовлетворения апелляционного представления, мнение прокурора Орлова И.С., поддержавшего доводы апелляционного представления, возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции

установил:

Ильюхин А.В. признан виновным в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с банковского счета, в том, что он ДД.ММ.ГГГГ в период с 16 до 19 часов в квартире по адресу: <адрес> действуя умышленно, из корыстных побуждений, тайно похитил принадлежащий Потерпевший N 1 мобильный телефон "<данные изъяты>", стоимостью 4 000 рублей. Кроме того, в этот же период времени в отделении ПАО "Сбербанк России" по адресу: <адрес>, действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью хищения денег, воспользовавшись переданной ему Потерпевший N 1 банковской картой ПАО Банк "<данные изъяты>" N для приобретения спиртных напитков при помощи банкомата произвел операцию по снятию с банковского счета N, открытого в ПАО Банк "<данные изъяты>", 8 000 рублей наличными, из которых 439 рублей потратил на приобретение пива, которое передал потерпевшему, а 7 561 рубль похитил и распорядился ими. Своими действиями Ильюхин А.В. причинил Потерпевший N 1 ущерб в размере 11 561 рубль.

Кроме того Ильюхин А.В. признан виновным в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с банковского счета, в том, что он ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 19 до 21 часа в квартире по адресу: <адрес>, действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью обогащения тайно похитил у Потерпевший N 1 банковскую карту ПАО Банк "<данные изъяты>" N, после чего, используя эту карту, ДД.ММ.ГГГГ около 22 часов при помощи банкомата, расположенного по адресу: <адрес>, произвел операцию по снятию с банковского счета Потерпевший N 1 N, открытого в ПАО Банк "<данные изъяты>", 3 800 рублей наличными, которые использовал в личных целях.

Кроме того Ильюхин А.В. признан виновным в покушении на мошенничество, то есть на хищение чужого имущества путем обмана, в том, что он ДД.ММ.ГГГГ около 11 часов 54 минуты возле торгово-развлекательного центра "<данные изъяты>" по адресу: <адрес>, действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью хищения у Потерпевший N 2 путем ее обмана 5 000 рублей, воспользовавшись сим-картой оператора сотовой связи "Yota" с абонентским номером N из ранее похищенного им у Потерпевший N 1 мобильного телефона, с применением принадлежащего ему мобильного телефона "<данные изъяты>", отправил на абонентский номер Потерпевший N 2 N смс-сообщение "Мама мне дали на 1 мин тел. Я в милиции. Срочно положи 5000р. Мне на карту N это ФИО6 мамуля", однако не довел преступление до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку Потерпевший N 2 его требование о переводе денег не выполнила.

В судебном заседании Ильюхин А.В. не признал вину в совершенных преступлениях, заявил, что не причастен к совершению преступлений.

Из оглашенных на основании п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ показаний Ильюхина А.В., данных им при производстве предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого, следует, что в ноябре 2018 года во время употребления спиртного в <адрес> в <адрес> потерпевший передал ему свою банковскую карту для приобретения пива. После этого Ильюхин А.В., преследуя цель хищения денег со счета карты, предполагая, что для управления этим счетом используется сервис "Мобильный банк", похитил мобильный телефон потерпевшего, а затем отправился в отделение банка на <адрес> в <адрес>, где, используя переданную ему карту, при помощи банкомата осуществил операцию по снятию наличными 8 000 рублей, из которых часть потратил на приобретение пива, а остальные обратил в свою пользу. Вернувшись в квартиру, в которой оставался потерпевший, он передал ему карту, а вскоре после этого втайне забрал ее и ушел. Похищенный телефон в этот же день он отдал своему знакомому для продажи, предварительно забрав из него сим-карту, чтобы пользоваться ею. Через несколько дней после этого, когда на счет карты потерпевшего было произведено зачисление средств, о чем он узнал из поступившего смс-сообщения, он в отделении банка по адресу: <адрес>, с использованием карты при помощи банкомата снял со счета наличными 3 800 рублей. Затем по истечении еще нескольких дней Ильюхин А.В., воспользовавшись сим-картой потерпевшего, направил абонентам, контакты которых имелись на этой сим-карте, сообщения, содержащие просьбы о перечислении денег на счет банковской карты потерпевшего. (т. 1 л.д. 178-181, 194-198).

В апелляционном представлении государственный обвинитель Подпорожской городской прокуратуры Павлов Е.В. полагает, что приговор подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона, предусмотренного п.3 ст. 389.15 УПК РФ.

Указывает, что в приговоре суд учел обстоятельство смягчающее наказание (наличие тяжелых хронических заболеваний), а также отягчающее обстоятельство (наличие рецидива преступлений).

Обращает внимание, что назначенное Ильюхину А.В. наказание по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ в виде 1 года 11 месяцев противоречит ч.2 ст. 68 УК РФ, поскольку срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи особенной части УК РФ.

Отмечает, что преступление, предусмотренное п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, является тяжким, санкция данной статьи предусматривает максимальное наказание в виде лишения свободы на срок до 6 лет со штрафом в размере до 80 тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период 6 месяцев либо без такового и с ограничением свободы на срок до 1,5 лет либо без такового, соответственно назначенное Ильюхину А.В. наказание не может быть меньше 2 лет лишения свободы.

Кроме того полагает, что судом необоснованно, одновременно, зачтено время нахождения Ильюхина А.В. под стражей по настоящему уголовному делу, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и срок отбывания наказания по предыдущему говору Подпорожского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, следовательно, судом фактически, в срок отбытия наказания дважды зачтен период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Автор представления просит приговор изменить, назначить наказание по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ (мобильного телефона и денег с банковского счета Потерпевший N 1 ДД.ММ.ГГГГ ) в виде 2 лет лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ наказание Ильюхину А.В. по совокупности преступлений назначить путем частичного сложения назначенных наказаний в виде лишения свободы на срок 3 года 4 месяца.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Подпорожского городского Ленинградской области от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно по совокупности преступлений назначить Ильюхину А.В. наказание в виде 4 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачесть в срок отбытия наказания, время содержания Ильюхина А.В. под стражей по настоящему уголовному делу с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания ражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а так же отбытое наказание по приговору Подпорожского городского суда Ленинградской области от ДД.ММ.ГГГГ, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ

В остальной части оставить приговор без изменения.

В апелляционной жалобе адвокат Фролова Т.В. просит его отменить, вынести в отношении Ильюхина А.В. оправдательный приговор.

Приводит подробно в жалобе показания, изложенные в приговоре, потерпевшего Потерпевший N 1, свидетеля ФИО15, Свидетель N 2

Отмечает, что Ильюхин А.В. не отрицает, что ходил и снимал денежные средства с банковского счета потерпевшего Потерпевший N 1, но банковскую карту и денежные средства вернул, а также указывает, что потерпевший называл пин-код от карты в присутствии всех, следовательно, денежные средства мог снять любой из присутствующих в квартире.

Адвокат указывает, что похищенный телефон не был найден, продавец из магазина не опознала Ильюхина А.В. в качестве продавца телефона.

Обращает внимание, что свидетель Свидетель N 6 подтвердила, что не смогла войти в телефон, поскольку имелся пин-код, однако, потерпевший Потерпевший N 1 подтвердил, что пин-коды телефона и банковской карты совпадают, следовательно, каждый мог воспользоваться телефоном.

Ссылается на ч.1 ст.75 УПК РФ, согласно которой, доказательства, полученные с нарушением требований УК РФ, являются недопустимыми, также на стадии предварительного следствия у Ильюхина А.В. посредством протокола осмотра места происшествия, изъятия следов и предметов преступлений от ДД.ММ.ГГГГ был изъят мобильный телефон и три сим-карты (том 1 л.д. 43-47), так же посредством протокола осмотра места происшествия, изъятия следов и предметов преступлений от ДД.ММ.ГГГГ была изъята банковская карта Банка "Открытие" (том 1 л.д. 48-51).

Приводит положения УПК РФ, касающиеся производства выемки, осмотра места происшествия, делая вывод, что протокол осмотра места происшествия, изъятие следов, предметов преступлений от 19.11.2019г. и ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра мобильного телефона, сим-карт, банковской карты от ДД.ММ.ГГГГ являются недопустимыми доказательствами.

Отмечает, что Ильюхину А.В. вменяют покушение на мошенничество, однако, на основании ч.2 ст.14 УК РФ не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК РФ, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности, поскольку потерпевшая Потерпевший N 2 указывает, что она знала о том, что у сына похитили телефон и банковскую карту.

Ссылается на положения ст.14 УПК РФ, согласно которой все сомнения в виновности обвиняемого, которые не были устранены, трактуются в его пользу, а также обвинительный приговор не может быть построен на предположениях.

Обращает внимание, что Ильюхин А.В. отбыл наказание в августе 2020 года по приговору Подпорожского городского Ленинградской области от ДД.ММ.ГГГГ, однако, суд в приговоре назначил ему наказание на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности приговоров.

Просит приговор суда отменить, вынести в отношении Ильюхина А.В. оправдательный приговор по всем составам преступлений.

В апелляционной жалобе осужденный Ильюхин А.В. считает приговор необоснованным, вынесенным с нарушением УПК РФ, и подлежащим отмене.

В жалобе осужденный Ильюхин А.В. приводит подробно показания потерпевшего Потерпевший N 1, изложенные в приговоре суда.

Обращает внимание, что в ходе судебного следствия просил переквалифицировать его действия на ч.2 ст.158 УК РФ, поскольку потерпевшим Потерпевший N 1 ему был открыт доступ к банковскому счету, но впоследствии, воспользовавшись состоянием потерпевшего, решилне возвращать денежные средства, следовательно, совершил кражу путем открытого доступа.

Отмечает, что в резолютивной части приговора применена ч.5 ст.69 УК РФ, что является нарушением уголовного закона и ст.50 Конституции РФ, поскольку к назначенному наказанию присоединена часть наказания по истекшему приговору, следовательно, суд дважды назначил наказание за отбытое преступление.

Полагает, что суд неправомерно не усмотрел оснований, предусмотренных ст.64 УК РФ, поскольку у него имеется обострение хронического заболевания, подтвержденное медицинской справкой исправительного учреждения.

Отмечает, что не согласен с полной суммой гражданскому иска в отношении потерпевшего Потерпевший N 1, поскольку потерпевший не предоставил доказательств в подтверждение суммы покупки похищенного телефона.

Просит приговор суда отменить. Обращает внимание на то, что имелись основания для отвода судьи, но ему в удовлетворении данного ходатайства было отказано.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный Ильюхин А.В. просит исключить из приговора обвинение по ч.1 ст.159 УК РФ, поскольку преступление относится к категории небольшой тяжести, за которое санкцией статьи предусмотрено наказание до 2 лет лишения свободы.

Отмечает, что преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ, следовательно, истек предусмотренный приговором срок, а приговор не вступил в законную силу.

Просит снизить срок наказания по приговору на 1 год.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Павлов Е.В. просит приговор в отношении Ильюхина А.В. оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Ильюхина А.В. - без удовлетворения, обвинительный приговор изменить по основаниям, изложенным в апелляционном представлении.

В возражениях на апелляционное представление государственного обвинителя Павлова Е.В. осужденный Ильюхин А.В. просит апелляционное представление оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав выступление сторон, обсудив доводы апелляционного представления государственного обвинителя Павлова Е.В., апелляционных жалоб осужденного Ильюхина А.В., адвоката Фроловой Т.А. суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины Ильюхина А.В. по каждому из совершенных им преступлений подтверждается следующими доказательствами:

показаниями потерпевшего Потерпевший N 1 о том, что в ноябре 2018 года он, передал Ильюхину А.В. для приобретения пива свою банковскую карту и сообщил ее пин-код. Купив пиво, Ильюхин А.В. вернул ему банковскую карту. Вскоре после этого Потерпевший N 1 уснул, а утром следующего дня обнаружил пропажу карты и мобильного телефона. По сообщениям банка Потерпевший N 1 стало известно, что по счету его банковской карты проводились операции, связанные со снятием наличных денег. Кроме того, его матери было отправлено смс-сообщение с просьбой перечислить деньги на счет его банковской карты;

показаниями потерпевшей Потерпевший N 2 о том, что в ноябре 2018 года после хищения у ее сына Потерпевший N 1 телефона, она получила смс-сообщение, содержащее просьбу о перечислении на его банковский счет 5 000 рублей, при этом номер телефона, с которого было отправлено это сообщение, ранее находился в пользовании ее сына.