Определение Судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КАЛИНИНГРАДСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 1 июля 2021 года Дело N 22-917/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Калининградского областного суда

в составе председательствующего Долгих Т.Н.,

судей Барановой Н.А., Онищенко О.А.,

при секретаре Коршовской Е.И.,

с участием прокурора Черновой И.В.,

осужденного Абдалова М.С.,

защитника Положевец В.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по апелляционным жалобам осужденного и его защитника, апелляционному представлению прокурора на приговор Центрального районного суда г. Калининграда от 16 марта 2021 года, которым

Абдалов Мурат Солтанмурадович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, судимый:

- 12 октября 2010 года Балтийским районным судом г. Калининграда, с учетом постановлений Багратионовского районного суда Калининградской области от 4 мая 2011 года, президиума Калининградского областного суда от 10 декабря 2012 года по ч. 2 ст. 162 УК РФ (в редакции от 7 марта 2011 года), ч. 5 ст. 69 УК РФ (с наказанием по приговору от 30 августа 2010 года) к 6 годам 1 месяцу лишения свободы в исправительной колонии особого режима; освобожден по отбытию наказания 26 августа 2016 года,

- 24 января 2020 года Центральным районным судом г. Калининграда по п.п. "в, г" ч. 2 ст. 158, ст. 73 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 3 года; постановлением Ленинградского районного суда г. Калининграда от 15 декабря 2020 года условное осуждение отменено, осужденный направлен в исправительную колонию строгого режима для отбывания наказания,

- 17 февраля 2021 года Центральным районным судом г. Калининграда по ч. 1 ст. 3141, ст. 70 УК РФ к 2 годам 7 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

осужден по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания с наказанием, назначенным приговором от 17 февраля 2021 года окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Долгих Т.Н., выступления осужденного (посредством видеоконференц-связи), его защитника, поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора, полагавшего приговор подлежащим изменению по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Абдалов М.С. признан виновным в тайном хищении 1 801 рубля с банковского счета потерпевшей ФИО15

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ года в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе с дополнениями осужденный указывает на то, что его действия подлежат переквалификации на ч. 1 ст. 1593 УК РФ, а наказание - снижению, так как он произвел расчеты найденной им банковской картой путем обмана кассиров магазинов. Считает, что показания свидетеля ФИО16 не должны быть учтены судом, так как не ей он расплатился за товар при помощи банковской карты потерпевшей, что причиненный ущерб, вопреки показаниям потерпевшей, не может считаться значительным. Обращает внимание на то, что при проверке его показаний на месте отсутствовал защитник, что подтверждено приложенными к протоколу фотографиями.

Апелляционная жалоба защитника Положевец В.В. содержит довод о необходимости снижения наказания, так как ущерб носит незначительный характер, Абдалов М.С. вину признал, раскаялся, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Рудненко О.В. просит исключить из описательно-мотивировочной части приговора сведения об учете судимостей от 30 августа 2010 года и 24 января 2020 года при решении вопроса о наличии в действиях осужденного рецидива преступлений, так как Абдаловым М.С. преступление совершено до отмены условного осуждения по приговору от 24 января 2020 года, а преступление за которое последний осужден приговором от 30 августа 2010 года, относится к небольшой тяжести. Кроме того, считает необходимым дополнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием на вид рецидива преступлений, как опасный.

Изучив уголовное дело, проверив и обсудив доводы апелляционных жалоб, представления, выслушав пояснения сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Абдалова М.С. в совершении указанного выше преступления соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на совокупности исследованных в судебном заседании с участием сторон доказательств, подробно изложенных в приговоре.

Фактические обстоятельства совершенного преступления осужденным ни в ходе предварительного, ни в ходе судебного следствия, ни в апелляционной жалобе не оспариваются.

Факты утери банковской карты, снятия ДД.ММ.ГГГГ года с банковского счета денежных средств: в 12 часов 14 минут - 100 рублей, в 12 часов 23 минуты - 945 рублей, в 12 часов 24 минуты - 756 рублей подтверждаются показаниями потерпевшей ФИО15, отчетом по счету карты и скриншотами сообщений о списании денежных средств.

Виновность Абдалова М.С. в совершении преступления подтверждается также другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре, в том числе, показаниями свидетелей Пряхина Д.Ю., Киреевой Е.А., Скадинш А.А., протоколами осмотра следователем видеозаписей, изъятых из магазина, на которых свидетель ФИО18 и осужденный узнали себя как покупателей магазина.

У суда отсутствовали основания не доверять показаниям свидетелей поскольку они по сути непротиворечивы, последовательны, находятся в логической связи и согласуются с совокупностью иных исследованных доказательств, которые взаимодополняют друг друга.

Все положенные в основу приговора доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и обоснованно признаны судом достоверными и допустимыми.

Вопреки доводам жалобы, показания свидетеля ФИО16 являются относимыми к делу, поскольку в ходе осмотра магазина <данные изъяты> она предоставила сотрудникам полиции видеозапись с камеры наблюдения.

Отсутствие изображения защитника на фототаблице, приложенной к протоколу проверки показаний на месте не указывает на недопустимость данного следственного действия, поскольку протокол подписан всеми участниками, в том числе, защитником и осужденным без замечаний, в протоколе имеется ссылка на то, что защитник не фотографировался, что последний подтвердил в суде апелляционной инстанции.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273 - 291 УПК РФ. Судебное разбирательство проведено с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон.

Таким образом, всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела, признав Абдалова М.С. виновным в совершении инкриминируемого преступления, дав содеянному правильную юридическую квалификацию. Вопреки доводам осужденного квалифицирующий признак "с причинением значительного ущерба потерпевшей" ему в вину не вменялся.

Доводы осужденного о необходимости переквалификации его действий на ч. 1 ст. 1593 УК РФ судебная коллегия считает необоснованными и исходит из следующего.

По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Однако как следует из материалов уголовного дела, Абдалов М.С., найдя банковскую карту потерпевшей, оплачивал ею товары бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты товара. Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

Ссылка осужденного на разъяснения, содержащиеся в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", является необоснованной. Эти разъяснения были даны применительно к ранее действовавшей редакции ст. 159.3 УК РФ. Однако Федеральным законом от 23 апреля 2018 года N 111-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации" в ст. 159.3 УК РФ были внесены изменения. Из диспозиции данной статьи исключено указание на то, что под таким мошенничеством понимается "хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации". Этим же Законом введена уголовная ответственность по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ за кражу с банковского счета.

Кроме того абзацы первый и второй из п. 17 указанного постановления, на которые ссылается осужденный, были исключены постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2021 N 22 "О внесении изменений в отдельные постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам".

При назначении наказания суд в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, наличие смягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание Абдалова М.С., суд обоснованно признал наличие рецидива преступлений, приняв во внимание судимость от 12 октября 2010 года, однако учет суда при этом приговоров от 24 января 2020 года и 30 августа 2010 года подлежит исключению, а последний приговор - также исключению и из вводной части приговора в связи с нижеследующим.

Судимость по приговору от 24 января 2020 года в силу п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ не образовывала рецидив преступлений, поскольку условное осуждение было отменено 15 декабря 2020 года, т.е. после совершения преступления.

Как следует из приговора от 30 августа 2010 года Абдалов М.С. осужден за хищение 26 декабря 2009 года на общую сумму 2500 рублей.

В соответствии с Федеральным законом от 03 июля 2016 года N 326-ФЗ, вступившим в законную силу 15 июля 2016 года, внесены изменения в ст. 7.27 КоАП РФ, в соответствии с которыми хищение на сумму не более 2500 рублей путем мошенничества при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных частями второй, третьей и четвертой ст. 159 УК РФ, признается мелким.

Поскольку в настоящее время данное преступление декриминализировано, и за него предусмотрена административная, а не уголовная ответственность, в силу ст. 10 УК РФ из вводной и описательно-мотивировочной частей приговора подлежит исключению ссылка на судимость по приговору от 30 августа 2010 года.

Вместе с тем согласно п. 46 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" в описательно-мотивировочной части приговора необходимо указывать вид рецидива преступлений.

Учитывая, что Абдалов М.С. был судим за тяжкое преступление, его действия в соответствии с п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ образуют опасный рецидив преступлений, чем подлежит дополнению описательно-мотивировочная часть приговора.

Кроме того, суд необоснованно учел при назначении наказания то, что Абдалов М.С. не имеет работы, легального источника дохода, поскольку это не основано на законе, не отвечает требованиям ч. 1 ст. 6, ч. 3 ст. 60, ст. 63 УК РФ.

Кроме того, назначая наказание, суд в приговоре указал, что Абдалов М.С. постоянного места жительства не имеет, склонен к противоправному поведению, учел данные о его образе жизни, однако, указанные обстоятельства, как следует из протокола судебного заседания, судом должным образом не выяснялись, а в суд апелляционной инстанции представлена справка из администрации <данные изъяты> от 19 марта 2021 года о наличии у осужденного места регистрации. Кроме того, судом в приговоре не указано какие данные об образе жизни, склонности к противоправному поведению осужденного были учтены.

Указанные ссылки подлежат исключению из приговора, что влечет снижение назначенного наказания. При этом судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного Абдаловым М.С. преступления, данные о его личности, обстоятельства, установленные судом первой инстанции, с учетом указанных выше подлежащих исключению обстоятельств, а также положения ст.ст. 6, 60, ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Правовых оснований для изменения категории совершенного Абдаловым М.С. преступления, применения ст. 531 УК РФ не имеется, на что правильно указано судом.

Суд пришел к обоснованному выводу о том, что с учетом характера и степени общественной опасности преступления для достижения целей наказания осужденному необходимо назначить наказание в виде реального лишения свободы, правильно не найдя оснований для применения положений ст. 64, ч. 3 ст. 68, 73 УК РФ, однако не сослался на ч. 2 ст. 68 УК РФ, что подлежит уточнению.

Вид исправительного учреждения, где осужденному надлежит отбывать наказание, судом определен правильно в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 38920, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Центрального районного суда г. Калининграда от 16 марта 2021 года в отношении Абдалова Мурата Солтанмурадовича изменить.

Исключить из вводной и описательно-мотивировочной частей приговора ссылку на судимость по приговору от 30 августа 2010 года мирового судьи 3-го судебного участка Балтийского района г. Калининграда, а из описательно-мотивировочной части приговора сведения об учете при решении вопроса о наличии в действиях осужденного рецидива преступлений судимости по приговору Центрального районного суда г. Калининграда от 24 января 2020 года, об учете при назначении наказания образа жизни Абдалова М.С., отсутствия у него места работы и легального источника доходов, места постоянного жительства, склонность к противоправному поведению.

Дополнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием на то, что рецидив по своему виду является опасным, а также на назначение наказания с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Смягчить назначенное наказание до 2 лет 4 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Центрального районного суда г. Калининграда от 17 февраля 2021 года окончательно назначить 3 года 4 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление прокурора удовлетворить, апелляционные жалобы защитника и осужденного оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение 6 месяцев со дня его провозглашения, а осужденным, содержащимся под стражей в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения и приговора, вступивших в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: подпись

Судьи: подписи

Копия верна: судья: Т.Н. Долгих


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка