Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ ДАГЕСТАН

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 2 июня 2021 года Дело N 22-904/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего судьи Колуба А.А.,

судей Пономаренко Д.В. и Магомедова М.Р.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Манатиловым К.М., с участием заместителя Махачкалинского транспортного прокурора Южной транспортной прокуратуры ФИО31, осужденного - Андалаева Г.С., защитников - адвокатов Гамидова З.А., Керимхановой У.М. и Уцумуева Д.А., рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц - связи уголовное дело по апелляционной жалобе защитника - адвоката Гамидова З.А. в интересах осужденного Андалаева Г.С. на приговор Карабудахкентского районного суда Республики Дагестан от <дата>, которым

Андалаев Гаджи Сурхаевич, <дата> года рождения, уроженец <адрес> гражданин РФ, ранее не судимый,

осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения в отношении Андалаева Г.С. оставлена прежней в виде заключения под стражу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания Андалаева Г.С. под стражей с <дата> до вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Маммаева Зурият Магомедовна, <дата> года рождения, уроженка <адрес> Республики Дагестан, гражданка РФ, ранее не судимая,

осуждена по ч.2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде 3 лет лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения в отношении Маммаевой З.М. оставлена прежней в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Черекова Хамис Муртазалиевна, <дата> года рождения, уроженка <адрес> Республики Дагестан, гражданка РФ, ранее не судимая,

осуждена по ч.2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде 3 лет лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения в отношении Черековой Х.М. оставлена прежней в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Пономаренко Д.В., изложившего содержание приговора, доводы апелляционной жалобы, осужденного Андалаева Г.С. и его защитника - адвоката Гамидова З.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор отменить, защитников - адвокатов Керимхановой У.М. и Уцумуева Д.А. в интересах осужденных Маммаевой З.М. и Черековой Х.М., просивших приговор в отношении их подзащитных оставить без изменения, а решение по апелляционной жалобе оставили на усмотрение суда, мнение прокурора, считавшего приговор в отношении Андалаева Г.С. подлежащим переквалификации с ч.2 ст. 228 УК РФ на ч.3 ст. 30, ч.2 ст. 228 УК РФ, а в остальном оставлению без изменения, судебная коллегия

установила:

Приговором Карабудахкентского районного суда Республики Дагестан от <дата> Андалаев Г.С., Маммаева З.М. и Черекова Х.М. признаны виновными и осуждены по ч.2 ст. 228 УК РФ, то есть за незаконное приобретение, перевозку и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Преступление совершено Андалаевым Г.С., Маммаевой З.М. и Черековой Х.М. в период времени и при обстоятельствах, подробно указанных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции Андалаев Г.С. вину в инкриминируемом преступлении не признал, а Маммаева З.М. и Черекова Х.М. свою вину признали.

В апелляционной жалобе адвокат Гамидов З.А. считает приговор незаконным и необоснованным, подробно анализируя обстоятельства дела, доказательства и давая им свою оценку, утверждает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, по делу допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона, приговор является несправедливым.

Указывает, что описанные в приговоре действия Андалаева Г.С. не соответствуют поведению лица, пытающегося приобрести, хранить и перевести наркотики. Эти обыденные действия человека, который поехал в аэропорт г. Махачкалы встретить свою знакомую, не предполагая с какими намерениями она приехала, что везла, с кем и какую договоренность имела, безосновательно квалифицированы по ч.2 ст. 228 УК РФ. Поведение Андалаева до встречи с Маммаевой и Черековой, на месте их встречи, при встрече и после встречи, не свидетельствует о том, что Андалаев знал что Маммаева и Черекова везли наркотики, при том, никто не отрицает, что Маммаева и Черекова привезли наркотики, и при попытке Черековой реализовать их парню по имени Юсуп, они были задержаны, и у Маммаевой изъяли эти наркотики, однако, суд проигнорировал, действия Черековой, которая пыталась продать эти наркотики.

Черекова, вне контроля, вне зависимости от Андалаева и без его ведома, в аэропорту, при том под контролем сотрудников ОВД, пыталась продать эти наркотики парню по имени Юсуп, которого Андалаев не знал. Более того эти действия Черековой протекали скрытно от Андалаева в автомобиле Юсупа, и на значительном расстоянии от Андалаева, при этом, из-за непонятного для Андалаева поведения Черековой, произошел конфликт Андалаева и его друзей с парнем по имени Юсуп, в результате которого они и были задержаны в аэропорту, а затем из-за отсутствия претензий отпущены, а те кому были претензии задержаны.

При этих обстоятельствах, суд также не принял во внимание, что парень по имени Юсуп, который спровоцировал Маммаеву и Черекову и инициировал перевозку наркотиков, был покупателем этих наркотиков, и он был задержан на месте приобретения наркотиков (совершения преступления), но загадочно ушел от ответственности и остался вне орбиты этого уголовного судопроизводства.

Суд не принял во внимание, что указанным действиям парня по имени Юсуп, который фактически совершил указанное преступление и был отпущен, правовая оценка, относительно действий Маммаевой, Черековой и Андалаева, не дана, и в отношении него не принято процессуальное решение по очевидному факту совершения им данного преступления. Такое процессуальное положение в отношении парня по имени Юсуп, создает препятствие для признания Андалаева виновным в совершении указанного преступления, так как оно является существенным и юридически значимым, для установления истины по делу. Вне правовой оценки суда остались действия Андалаева, который вместе со своими друзьями приехал встретить Маммаеву, исходя из неожиданных и непонятных для Андалаева действий Черековой, которая пошла к автомобилю Юсупа, обстоятельства конфликта с парнем по имени Юсуп, не связанные с наркотиками, с учетом отсутствия препятствий и наличия возможности у Андалаева на месте приобрести наркотик, если у него были бы такие намерения, а также исходя из того, что, ни у Андалаева, ни у его друзей не обнаружили и не изъяли наркотики, и они не были задержаны по подозрению в совершении данного преступления, которые доказывают отсутствие в действиях Андалаева состава какого-либо преступления.

Вместе с тем, суд не учел, что при указанных обстоятельствах, когда ничего не изменилось по этим обстоятельствам, через 5 месяцев, то есть <дата> в отношении Андалаева произвольно возбуждено уголовное дело. В этой связи, суд не принял во внимание, и не учел, что в отношении Андалаева по данным обстоятельствам ОРМ не проводили, он был объектом разработки ОРМ по данным обстоятельствам, достоверность этих доводов подтвердили все оперативные сотрудники, допрошенные в суде в качестве свидетелей обвинения.

Суд в нарушении требований ч.2 ст. 14 УПК РФ, бремя доказывания своей невиновности возложил на подсудимого, тогда как, подсудимый не обязан доказывать свою невиновность, и бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения. При должной правовой оценке суда, все указанные обстоятельства и действия Андалаева, в силу требований ч.3 ст. 14 УПК РФ, во взаимосвязи с ч.2 ст. 14 УПК РФ и ст. ст. 85-88 УПК РФ, результаты предварительного и судебного следствия согласуются с позицией Андалаева, они не доказывают виновность Андалаева, напротив доказывают его невиновность. Приговор суда основан на результатах предварительного следствия, и при постановлении приговора применена копия обвинительного заключения, Андалаев признан виновным следуя принципу: он не доказал свою невиновность.

Данные нарушения закона делает оспариваемый приговор противоречащим принципам законности, обоснованности и объективности, требуемые ч.4 ст. 7 УПК РФ, в единстве со ст. 297 УПК РФ, согласно которым, приговор суда должен быть законным, обоснованным и мотивированным.

В частности, в приговоре доказательства, на основании которых Андалаев признан виновным, приведены исключительно с позиции стороны обвинения и в декларативной форме, не указывая и не раскрывая, какое из этих доказательств что доказывает, относительно Андалаева. С такими же процессуальными дефектами приведены и объективные доказательства, при том, не раскрывая их доказательственное значение и не указывая в чем их преимущество, относительно доводов защиты. Такой порядок оценки доказательств противоречит требованиям ст. ст. 85-88 УПК РФ, то есть правилам оценки доказательств.

Кроме этого, при реализации требований ст. ст. 85-88 УПК РФ, не учтено, что при одних и тех же обстоятельствах дела, в отношении Маммаевой и Черековой уголовное дело возбуждено <дата>, а в отношении Андалаева, по истечении 5-ти месяцев, то есть <дата>, при этом, Андалаеву по данной статье УК РФ предъявлено обвинение в приобретении, перевозке и хранении наркотика, обнаруженного у Маммаевой <дата> в аэропорту г. Махачкалы.

Приговор, в части совершения указанного преступления Андалаевым в соучастии с другими подсудимыми, основан на предположениях, и описание этих предположений противоречит требованиям ч.2 ст. 228 УК РФ и требований ст. ст. 32, 33, 35 УК РФ, поскольку в приговоре не указано, конкретно какие действия, направленные на исполнение объективной стороны этого преступления, которых выполнил подсудимый Андалаев и каждый из соучастников этого преступления, тогда как, законность приговора требует установить и указывать в приговоре объективные и субъективные признаки преступления, проявляющиеся в совместных действиях лиц, обвиняемых в совершении преступления, и умысел, на совершение которых сговор возник ранее, до выполнения самого преступного деяния.

Обстоятельства преступления, описанные в приговоре, не указывают на наличие у подсудимого Андалаева умысла на совершение этого преступления, а также, его действия, описанные в приговоре, при надлежащей их правовой оценки, не содержат признаки какого-либо преступления, требуемые ст. ст. 5, 14, 24 и 25 УК РФ для квалификации действий Андалаева по ч.2 ст. 228 УК РФ. В приговоре не указываются конкретные действия Андалаева, содержащие признаки преступления, которые могли быть квалифицированы по ч.1 ст. 228 УК РФ, как совершенные им по предварительному сговору группой лиц, тогда как, умысел и объективная сторона преступления согласно ст. 73 УПК РФ, относятся к обстоятельствам, подлежащим доказыванию.

Кроме этого, все обоснования приговора основаны на предположениях, процессуально они разрывают показания подсудимых Маммаевой и Черековой, где они показали, что наркотик обнаружен у Маммаевой, она заказала и приобрела у Гусейнова в <адрес>, и привезла его в г. Махачкалу для передачи Гусейнову, при этом эти обстоятельства согласуются с материалами уголовного дела. При указанных обстоятельствах, суд не учел, что наркотик, обнаруженный у Маммаевой, Андалаев не мог приобрести, перевезти и хранить у себя, иное противоречит не только фактическим обстоятельствам дела, но и здравой логике.

В этой связи, исходя из указанных обстоятельств, суд не выяснил и не исключил причастность в хранении указанных наркотиков других лиц, задержанных в тот день в аэропорту г. Махачкалы, что создает сомнения, которые должны были быть судом истолкованы в пользу Андалаева (ч.3 ст. 14 УПК РФ). Суд не принял во внимание, что Андалаев, отрицая свою причастность к совершению указанного преступления, пояснил, что в аэропорт он приехал <дата> исключительно для встречи со своей знакомой Маммаевой.

Признавая виновным Андалаева в части перевода <дата> Свидетель N 8 на счет Черековой 16 000 рублей, суд проигнорировал показания свидетеля обвинения Свидетель N 8, которая пояснила суду, что она эти деньги перечислила Черековой, чтобы она передала их Свидетель N 9, для погашения своей задолженности, при том, наличие такой задолженности у Свидетель N 8 перед ним, подтвердил свидетель Свидетель N 9. Такой способ погашения задолженности, свидетель Свидетель N 8 пояснила тем, что с Свидетель N 9 у нее натянутые отношения, чтобы непосредственно с ним не контактироваться, решилатаким образом.

Автор апелляционной жалобы обращает внимание, что ни одно из доказательств со стороны обвинения не указывает и не доказывает, что Андалаев хранил, приобрел и перевозил наркотические вещества.

В частности, заключение химической экспертизы N от <дата>, из которого следует, что изъятое у Маммаевой вещество является наркотическим, однако в приговоре не раскрыто доказательственное значение этого документа, и односторонне с обвинительным уклоном констатирован, как доказательство вины Андалаева. Этот документ не доказывает, что данный наркотик изъяли у Андалаева, что он его приобрел, перевозил и хранил. В тоже время, защита не ставит под сомнение, что исследованное в этом заключении эксперта вещество, является наркотиком, но оно не доказывает принадлежность этого наркотика Андалаеву. В заключении указано, что экспертом исследовалось вещество, изъятое у Маммаевой, а не у Андалаева.

Заключение психиатрической комиссии экспертов N от <дата>, согласно которому подсудимый Андалаев хроническим психическим расстройством не страдал, и симптомов зависимости от психоактивных веществ не выявлено, в лечении от наркомании не нуждается. Само по себе данное заключение эксперта исключает какое-либо отношение Андалаева к наркотикам и зависимость от них, поэтому это заключение не доказывает вину Андалаева.

Последующие документы, изложенные в приговоре в качестве вины Андалаева, по своей процессуальной форме, назначению и по содержанию являются промежуточными процессуальными решениями по уголовному делу, но никак доказательствами.

В тоже время, из содержания протоколов следственных действий, которые представлены как доказательства вины подсудимого Андалаева, однозначно следует, что наркотик - мефедрон, весом 47,96 гр., изъят у Маммаевой, а не у Андалаева. В связи с этим, в ЛОП в аэропорту г. Махачкалы доставлены Маммаева, Черекова, Андалаев, ФИО44 ФИО37, Алимов и ФИО35, и у них получены смывы с ладоней, пальцев рук и полости рта. При этом, у Андалаева не обнаружены следы наркотиков. Из указанной видеозаписи однозначно визуализируется, что, инкриминируемый Андалаеву наркотик, обнаружен и изъят при личном досмотре у Маммаевой, а не у Андалаева. Из анализа сведений, полученных из телефонов iPhone 6, изъятого у Маммаевой, Phone 8+, изъятого у Черековой и iPhone 5SE у Андалаева, не следует, что Андалаев обсуждал с Маммаевой и Черековой вопросы, связанные с наркотиками. Более того, такое судом не установлено.

В качестве доказательства вины Андалаева суд ссылается на соединения смс - сообщений и биллинговой информации с телефона Гусейнова, Черековой, Маммаевой и Андалаева, которые никаким образом не доказывают вину Андалаева в том, что он приобрел, перевозил и хранил эти наркотические средства. Факты входящих и исходящих телефонных соединений Андалаев объясняет тем, что подсудимые Черекова и Маммаева его давние знакомые, и в аэропорт он приехал по их просьбе, переданной ими по телефону, встретить и доставить их в г. Махачкала, но никаким образом для совершения сделки по наркотикам, а также Андалаев общался с Черековой и Маммаевой и по другим житейским вопросам, не связанными с приобретением, хранением и перевозкой наркотиков.

Суд ссылается в качестве доказательства вины Андалаева на следующие документы: рапорт замначальника 2-го отдела УКОН МВД по РД от <дата> КУСП N (Том N л.д. 3) и рапорт оперуполномоченного УКОН МВД РД от <дата> в которых, в форме сопроводительных документов к материалу, где изложены сведения, полученные после задержания подсудимых, по которым просят принять решение в порядке ст. 145 УПК РФ. Авторы рапортов не являются очевидцами (свидетелями) данного преступления. Все обстоятельства, указанные в этих рапортах им известны в силу исполнения возложенных на них должностных обязанностей, при том после задержания подсудимых, излагая их в виде своих предположений. По этим основаниям рапорта по содержанию и по назначению, не содержат признаки доказательств, требуемые ст. ст. 85-88 УПК РФ, в единой связи с законоположением ст. 74 УПК РФ, доказательственное значение этих рапортов судом не раскрыто.

Кроме того, в указанном перечне доказательств вины Андалаева, имеются: протоколы о доставлении Маммаевой, Черековой, Андалаева и ФИО45 от <дата> (Том N л.д. 7-13, 14, 15, 17), в которых указано, что у Андалаева ничего запрещенного не обнаружено. Напротив, этот документ подтверждает доводы Андалаева о его невиновности, так как он констатирует факт отсутствия у Андалаева запрещенного, то есть констатирует факт не обнаружения у него наркотика. В тоже время, в протоколах о доставлении зафиксирован фактически у кого, из доставленных вместе с Андалаевым, обнаружили наркотик. Эти документы, ясно указывая, у кого изъяли и кому принадлежат эти наркотики, исключают их принадлежность Андалаеву.

Указанные обстоятельства в силу ч. 3 ст. 14 УПК РФ толкуются в пользу подсудимого Андалаева, с выводом о том, что инкриминируемые Андалаеву действия по приобретению, перевозке и хранению наркотика, не соответствуют действительности, поскольку они опровергаются материалами уголовного дела.

Вместе с тем, как доказательства вины Андалаева, в приговоре приведены: справка об исследовании N от <дата> (Том N л.д. 47-49), из которой следует, что изъятое у Маммаевой вещество является наркотиком и справка об исследовании N от <дата> (Том N л.д. 51-53). Исходя из принципа относимости, эти документы никаким образом не относимы к доказыванию обстоятельств приобретения, перевозки и хранения наркотика, и в этой части они не доказывают вину Андалаева. Напротив они подтверждают доводы подсудимого Андалаева о его непричастности к приобретению, перевозке и хранению наркотических средств, поэтому они должны быть истолкованы в пользу подсудимого (ч.3 ст. 14 УПК РФ).

На непричастность Андалаева к совершению указанного преступления и на недоказанность его вины указала свидетель Свидетель N 8, которая пояснила суду, что она не переводила деньги Черековой по просьбе Андалаева. С декабря 2018 года по март 2019 года Черекова несколько раз переводила на её карту деньги для Маммаевой, так как у Маммаевой не было своей карты. По её просьбе в декабре 2018 года её знакомый, и друг Маммаевой - Свидетель N 9 дал ей в долг 17 000 рублей, путем перевода их на её карту. В апреле 2019 года, указанную сумму Свидетель N 8 перевела на карту Черековой, для передачи их Свидетель N 9, так как она не знала номер телефона Свидетель N 9, и была с ним в неприязненных отношениях. В этой части, свидетель Свидетель N 9 подтвердил показания Свидетель N 8, который пояснил, что Свидетель N 8 должна была ему деньги, так как ранее он давал ей в долг.

Допрошенные в суде другие свидетели обвинения и подсудимые тоже не подтвердили виновность подсудимого Андалаева и их показания не опровергают доводы Андалаева о его непричастности к совершению указанного преступления.

Между тем, по делу нет ни одного очевидца данного преступления в пользу обвинения, поэтому нет и свидетеля, который мог бы подтвердить обстоятельства совершения преступления, при этом, почти все допрошенные по делу свидетели обвинения являются сотрудниками ОВД, которые в силу своих должностных полномочий, в той или иной степени принимали участие по делу, а двое свидетелей обвинения, допрошенные в суде, являются понятыми. Все эти свидетели по существу обвинения ничего не подтвердили и ничего не опровергли.

Суд, в нарушении принципа презумпции невиновности в одностороннем порядке принял указанные показания за основу приговора, при этом все доказательства, положенные в основу приговора, продублированы и механически перенесены из обвинительного заключения, без относительно действий Андалаева. Кроме этого, признавая подсудимого виновным в совершении указанного преступления суд не должен ограничиваться констатацией или механической ссылкой на доказательства, а обязан указать, в чем их доказательственное значение, относительно не принятых во внимание.

Просит приговор Карабудахкентского районного суда Республики Дагестан от <дата> отменить и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнение участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия полагает приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым в случае, если он постановлен в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом, и основан на правильном применении уголовного закона. При этом выводы суда должны быть надлежаще мотивированы в судебном решении и основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

В силу ст. ст. 88, 240 и 307 УПК РФ каждое доказательство оценивается с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. При этом описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать указание на доказательства, на которых основаны выводы суда и мотивы, по которым он отверг другие доказательства.

Таким образом, обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

Так, осужденная Маммаева З.М. вину в совершении инкриминируемого преступления признала, и из её показаний следует, что в апреле 2019 года она решилапоехать в <адрес> к своей матери. Об этом она рассказала Андалаеву Г.С., который попросил привезти ему оттуда наркотическое средство - "мефедрон", на что она ответила согласием, а также Андалаев Г.С. сказал, что во время ее нахождения в <адрес> он скинет ей деньги на покупку наркотического средства, о чем она рассказала Черековой Х.М. Затем она сообщила Андалаеву Г.С., что у Черековой Х.М. есть знакомый, который поможет приобрести наркотическое средство. Во время нахождения в <адрес> она созванивалась с Андалаевым Г.С. и Черековой Х.М., которая по её приглашению прилетела в <адрес>. Когда они должны были вылететь домой, то опоздали на самолет, о чем она сообщила Андалаеву Г.С., пояснив, что не смогла вылететь, и у него есть еще время отправить ей деньги для приобретения наркотика. <дата> Андалаев Г.С. сообщил ей, что скинул на карту Черековой Х.М. 16 000 рублей через карту Свидетель N 8, а в подтверждение отправил по телефону снимок чека о переводе денег, также сказав, чтобы она на эти деньги приобрела для него 10 гр. мефедрона. Черекова Х.М., которая находилась рядом, попросила знакомого Юсупа, чтобы он нашел 10 граммов мефедрона на 16 000 рублей, после чего Юсуп посмотрел на сайте и сказал, что есть наркотик, о чем сообщил Черековой Х.М.