Определение Судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КИРОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 26 мая 2021 года Дело N 22-894/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Кировского областного суда в составе:

председательствующего Обухова М.Н.,

судей Прыткова А.А., Хомякова Е.В.,

при секретаре Симахиной М.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании в режиме видеоконференц-связи апелляционные жалобы с дополнениями осужденного Киселева С.М. и его адвоката Карелиной И.Е. на приговор Ленинского районного суда г. Кирова от 19 марта 2021 года, которым

Киселев ФИО62, родившийся <дата> в <адрес>, гражданин РФ, судимый:

- 14.06.2007 года по ч. 2 ст. 228, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ст. 69 ч. 3 УК РФ к 5 годам 3 месяцам лишения свободы; 08.11.2011 года освобожден условно-досрочно на неотбытый срок 7 месяцев 20 дней,

осужден к лишению свободы по:

- ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (сбыт наркотических средств 14.08.2015 года) к 4 годам;

- ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (сбыт наркотических средств 18.08.2015 года) к 4 годам;

- п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (сбыт наркотических средств 13.08.2015 года) к 8 годам.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Киселеву С.М. 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

В приговоре разрешены вопросы, касающиеся меры пресечения осужденного, зачета времени предварительного содержания под стражей, судьбы вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Хомякова Е.В., выступление осужденного Киселева С.М., его адвоката Карелиной И.Е., поддержавших доводы апелляционных жалоб с дополнениями, мнение прокурора Лусниковой Е.А. об изменении приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Киселев С.М. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств (2 преступления) и незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Как установлено судом, <дата> днем к Киселеву С.М. обратился с просьбой З. продать ему наркотики, после чего в тот же день около 19 час. 30 мин. у дома по адресу: <адрес>, Киселев С.М. незаконно сбыл З. наркотические средства гашиш (анаша, смола каннабиса) в значительном размере в количестве не менее 12,42 грамма и каннабис (марихуана) в количестве не менее 4,12 грамма в высушенном до постоянной массы виде.

<дата> днем Киселеву С.М. позвонил Г., который попросил продать ему наркотики, после чего в тот же день около 18 часов, у дома по адресу: <адрес>, ул. ФИО2, <адрес>, Киселев С.М. незаконно сбыл Г. наркотические средства гашиш (анаша, смола каннабиса) в количестве не менее 0,95 грамма и каннабис (марихуана) в количестве не менее 1,42 грамма в высушенном до постоянной массы виде.

<дата> днем Киселеву С.М. позвонил Свидетель N 1 попросил продать ему наркотики, после чего в тот же день в период с 15 час. 30 мин. до 15 час. 45 мин. у дома по адресу: <адрес>, Киселев С.М. незаконно сбыл Свидетель N 1 наркотическое средство гашиш (анаша, смола каннабиса) в количестве не менее 0,93 грамма за 1000 рублей.

В апелляционных жалобах и в дополнениях к ним адвокат Карелина И.Е. и осужденный Киселев С.М. указывают, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в суде первой инстанции, судом неправильно применен уголовный закон, вследствие чего осужденному Киселеву С.М. назначено чрезмерно суровое наказание, в основу приговора положены недопустимые доказательства. Считают, что Киселев С.М. наркотические средства не сбывал, а предварительно договорившись с Свидетель N 1 и с Свидетель N 44, незаконно приобрел и хранил без цели сбыта наркотическое средство. Обращают внимание на то, что Киселев С.М. признательных показаний о своей причастности к незаконному сбыту наркотических средств не давал, он совместно приобретал с Свидетель N 1 и Свидетель N 44 наркотическое средство, этому суд не дал оценки, позицию осужденного в данной части не опровергнул. Суд исказил позицию защиты, будто просившей действия Киселева С.М. расценивать как пособника в сбыте наркотических средств, нарушив право Киселева С.М. на защиту и на справедливое судебное разбирательство. Полагают, что суд не устранил противоречия между показания свидетелей Свидетель N 1 и Свидетель N 44, данных ими в судебном заседании и в ходе предварительного расследования. Кроме того, на л.д. 164-166 и 153-158 тома 4 содержатся протоколы допросов подозреваемого Свидетель N 1; на л.д. 172-177, 183-186 тома 4 - протоколы допросов подозреваемого Свидетель N 44, то есть они не были предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, поскольку имели иной статус, нежели в судебном заседании, следовательно, показания подозреваемых Свидетель N 1 и Свидетель N 44 в отношении других лиц, являются недопустимыми доказательствами, они не соответствуют требованиям ст.ст. 166, 173-175, 190 УПК РФ. В судебном заседании Свидетель N 1 и Свидетель N 44 подтвердили показания, в которых указывали на свою причастность к незаконному сбыту наркотических средств (т. 4 л.д. 153-158 допрос Свидетель N 1 от <дата>, т. 4 л.д.172-177 допрос Свидетель N 44 от <дата>), которые они впоследствии изменили, и уголовное преследование за незаконный сбыт наркотических средств в отношении них было прекращено. В показаниях Свидетель N 1 от <дата> в качестве свидетеля в томе 4 на л.д. 137-141 отражено, что тот узнавал у Киселева С.М. может ли последний помочь ему достать наркотическое средство, что согласуется с показаниями Киселева С.М. о том, что приобрел у знакомого ФИО63 наркотические средства для Свидетель N 1 Однако в приговоре суда такие показания свидетеля Свидетель N 1 не отражены и им оценка не дана, как и показаниям свидетеля Свидетель N 44 в судебном заседании, из которых следует, что он обращался к Киселеву С.М. с просьбой приобрести для него наркотическое средство. Суд, вопреки требованиям п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 г. N 55 "О судебном приговоре", перенес в приговор показания допрошенных по уголовному делу лиц (Свидетель N 1 и Свидетель N 44) из обвинительного заключения без учета результатов проведенного судебного разбирательства. Считают показания свидетеля ФИО6 (оперуполномоченного) об обстоятельствах, ставших ему известными из объяснений Свидетель N 2, Свидетель N 1, Киселева С.М. и Свидетель N 44 недопустимым доказательством, как и ссылку суда в приговоре на сводки ОРМ "прослушивание телефонных переговоров" (т. 3 л.д. 211, 216, 219), так как не раскрыто их содержание, непонятно, каким образом они доказывают вину Киселева С.М. в совершении незаконных сбытов наркотических средств, за которые он осужден. Обращают внимание на то, что законность проведения такого ОРМ, как "прослушивание телефонных переговоров", "снятие информации с технических каналов связи" (контроль смс и интернет переписки) в отношении лица, пользующегося сотовым телефоном с абонентским N, зарегистрированным на Киселева С.М., в судебном заседании не проверена. Постановление суда о даче разрешения на такое ОРМ в суде первой инстанции не исследовалось. Стороной обвинения не представлено судебного разрешения на проведение в отношении Киселева С.М. такого оперативно-розыскного мероприятия, как "оперативный эксперимент с использованием технических средств", поэтому акт по результатам проведенного оперативно-розыскного мероприятия "Оперативный эксперимент" (т. 1 л.д. 120-123), с изложением обстоятельств приобретения Свидетель N 1 наркотического средства гашиш у Киселева С.М. с приложением стенограммы их разговора при встрече в ходе ОРМ, и протокол осмотра и прослушивания фонограммы от <дата> (т. 4 л.д. 74-76), согласно которому осмотрен CD - диск с аудиозаписью длительностью 3 мин. 14 сек. разговора между Киселевым С.М. (2) и Свидетель N 1 (1) <дата> при их встрече в ходе проводимого "оперативного эксперимента", являются недопустимыми доказательствами. Кроме того, в материалах дела нет сведений о том, кто, когда, каким образом и на какое техническое устройство производил запись разговора, состоявшегося при встрече ФИО64 и ФИО65 18.08.2015 года и каким-образом в материалах уголовного дела появился "CD - диск с аудиозаписью длительностью 3 мин. 14 сек. разговора между Киселевым С.М. (2) и Свидетель N 1 (1) <дата> при их встрече". В протоколе выдачи Свидетель N 1 денежных средств для ОРМ (т. 1 л.д. 125-127) отражено, что записывающие устройства ему не выдавались. Не содержит какой-либо информации об этом и протокол добровольной выдачи наркотических средств (т. 1 л.д. 128). Адвокат также дополнительно указывает, что протокол явки с повинной Киселева С.М. (т. 1 л.д. 142-144) также нельзя признать в качестве доказательства его вины в незаконном сбыте наркотического средства, так как она была дана в отсутствие защитника, при этом Киселеву С.М. не разъяснялась ст. 51 Конституции РФ. Полагают, что не являются доказательствами вины осужденного приговор Первомайского районного суда г<адрес> от <дата> (т. 5 л.д. 6-10) в отношении Свидетель N 44 по факту приобретения им наркотического средства, так как он не может предрешать виновность в незаконном сбыте наркотического средства, не участвовавшего в данном уголовном деле Киселева С.М., как и приговор Ленинского районного суда <адрес> от <дата> (т. 5 л.д. 111-117) в отношении Киселева С.М. Просят приговор отменить, уголовное дело в части осуждения по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ прекратить за отсутствием в действиях Киселева С.М. состава преступления; действия Киселева С.М. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ переквалифицировать на ч. 1 ст. 228 УК РФ и прекратить уголовное дело по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

В возражениях государственный обвинитель - старший помощник прокурора Ленинского района г. Кирова Лаптев Л.С. выражает несогласие с доводами апелляционных жалоб осужденного Киселева С.М. и его адвоката Карелиной И.Е. и просит в их удовлетворении отказать, приговор оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб с дополнениями к ним, возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам жалоб, фактические обстоятельства, при которых совершены преступления и подлежащие доказыванию по делу, определены судом правильно.

В ходе судебного разбирательства Киселев С.М. вину признал частично, пояснил, что оказывал помощь в приобретении наркотиков Свидетель N 44 и Свидетель N 1. Так, <дата> по просьбе Свидетель N 44 приобрел гашиш и марихуану, передал их ему в коробке у бассейна, деньги Свидетель N 44 отдал позже. <дата> также по просьбе Свидетель N 1 передал последнему наркотики за 2000 рублей. Свидетель N 1 просил у него еще марихуаны и <дата> он отдал Свидетель N 1 1 гр. гашиша, но его потом задержали.

Виновность осужденного Киселева С.М. в совершении преступлений, установленных приговором, подтверждена совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, в том числе:

- показаниями свидетеля ФИО6 - сотрудника УФСКН о том, что в ходе ОРМ в отношении Киселева С.М. была установлена причастность Свидетель N 2 к приобретению наркотиков, последний <дата> был задержан с ними, которые получил от Свидетель N 1. При задержании у Свидетель N 1 были изъяты наркотики, которые тот в свою очередь приобрел у Киселева С.М. <дата> Свидетель N 1 под контролем сотрудников УФСКН встретился с Киселевым, у которого приобрел гашиш, после этого Киселев был задержан, при опросе последний пояснил, что наркотики ранее употреблял с Свидетель N 44 <дата>, на основании поступившей от Киселева С.М. информации, был задержан Свидетель N 44, у которого изъят гашиш, из автомобиля - 14 свертков с гашишем, два свертка с марихуаной. Свидетель N 44 пояснил, что эти наркотики получил <дата> от Киселева С.М;

- показаниями свидетеля Свидетель N 2, данными им на предварительном следствии (т. 4, л.д. 100-101), оглашенными в судебном заседании с согласия сторон, о том, что <дата> он на автомобиле приехал к Свидетель N 1, который положил сверток с гашишем ему в бардачок и ушел. Он отъехал, но был задержан. При понятых полицейские изъяли сверток с гашишем;

- показаниями свидетеля Свидетель N 1, данными в судебном заседании, а также в ходе предварительного расследования (т. 4, л.д. 137-141, 153-158, 164-166; т. 5, л.д. 68-69, 70-72), оглашенными в судебном заседании с согласия сторон, из которых следует, что до августа 2015 года приобретал гашиш у Киселева С.М., который продавал наркотики по 1000 рублей за 1 гр. <дата> он позвонил Киселеву, встретился с ним вечером, отдал деньги за ранее купленные наркотики, попросил еще наркотиков, Киселев ответил, что у него есть около 10 гр., за что попросил 15000 рублей. Наркотики Киселев отдал ему, их он принес домой, где периодически употреблял. <дата> грамм гашиша дал знакомому Свидетель N 2. Вечером его задержали сотрудники УФСКН, при понятых изъяли марихуану, которую купил у Киселева. <дата> он рассказал оперативникам про ФИО1, дал свое согласие на участие в оперативном эксперименте. Получил от оперативников 4000 рублей. Затем позвонил ФИО1 и договорился с тем о встрече около кинотеатра "Октябрь". При встрече у "Октября" он передал Киселеву 4000 рублей за наркотики, которые получил от Киселева <дата>. Киселев предложил приобрести еще гашиш в долг, и передал ему сверток с наркотиками, который он позже выдал оперативникам;

- показаниями свидетеля Свидетель N 44, данными в судебном заседании, а также в ходе предварительного расследования (том 4 л.д.141-144, 172-177, 183-186, том 5 л.д. 65-66), оглашенными в судебном заседании с согласия сторон, из которых следует, что <дата> решилдля себя приобрести наркотики, позвонил Киселеву С.М., при встрече у бассейна передал ему гашиш и марихуану, за что он должен был заплатить 24000 рублей. <дата> его задержали сотрудники УФСКН, наркотики у него изъяли;

- заключением эксперта N от <дата> (т. 2, л.д. 4-5) установлено, что вещество, изъятое <дата> при досмотре автомашины Свидетель N 2, является наркотическим средством гашиш (анаша, масло каннабиса) в количестве 0,95 гр.;

- заключением эксперта N от <дата> (т. 2, л.д. 14-15) установлено, что вещество, изъятое <дата> при личном досмотре Свидетель N 1, является наркотическим средством каннабис (марихуана) в количестве 1,42 гр. в высушенном до постоянной массы виде;

- сводкой оперативно-розыскного мероприятия "прослушивание телефонных переговоров" (т. 3, л.д. 216) установлено, что в файле "5923652 wav" имеется аудиозапись разговора Киселева и Свидетель N 1 длительностью 34 секунды, состоявшегося <дата> в 17 час. 53 мин;

- актом по результатам ОРМ "оперативный эксперимент" (т. 1, л.д. 120-123), в результате которого <дата> в 15 час. 50мин. по подозрению в причастности к незаконному обороту наркотиков задержан Киселев С.М.;

- заявлением Свидетель N 1 от <дата> (т. 1, л.д. 110) о его согласии на участие в ОРМ "оперативный эксперимент" для изобличения Киселева С.М. (телефон N), занимающегося сбытом гашиша и марихуаны по цене 1000 рублей за 1 гр.;

- постановлением от <дата> (т. 1, л.д. 119) о проведении ОРМ "оперативный эксперимент" с участием Свидетель N 1 в отношении Киселева С.М., занимающегося сбытом наркотических средств;

- актом ОРМ "оперативный эксперимент" (т. 1, л.д. 120-123), которым зафиксировано, что <дата> в 15 час. 50 мин. Свидетель N 1 приобрел гашиш у Киселева С.М. и задержание последнего, со стенограммой их встречи;

- заключением эксперта N от <дата> (т. 2, л.д. 24-25) установлено, что вещество, выданное <дата> Свидетель N 1 после "оперативного эксперимента", является наркотическим средством гашиш (анаша, масло каннабиса) в количестве 0,93 грамма;

- заключением эксперта N от <дата> (т. 2, л.д. 76-77) установлено, что вещество, изъятое <дата> при личном досмотре Свидетель N 44, является наркотическим средством гашиш (анаша, масло каннабиса) в количестве 0,56 гр.;

- заключениями эксперта NN от <дата>, 2137 от <дата>, 2138 от <дата> (т. 2, л.д. 88-89, 101-103, 112-113) установлено, что вещества, изъятые <дата> при досмотре автомашины Свидетель N 44, являются наркотическим средством гашиш (анаша, масло каннабиса) в общем количестве 11,86 гр., каннабис (марихуана) в общем количестве 3,98 грамма + 0,14 грамма в высушенном до постоянной массы виде;

- другими доказательствами, приведенными и проанализированными в приговоре.

Представленные в судебное заседание доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, оценены в соответствии с положениями ст.ст. 87 и 88 УПК РФ, и обоснованно признаны судом относимыми, допустимыми и достоверными, а в своей совокупности достаточными для постановления обвинительного приговора.

Оперативно-розыскные мероприятия по данному делу "оперативный эксперимент", "прослушивание телефонных переговоров", "снятие информации с технических каналов связи", проведены в соответствии с требованиями Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в том числе на основании судебных решений. Результаты ОРМ, в том числе сводки (распечатки телефонных переговоров), оформлены надлежащим образом, рассекречены и представлены в следственный отдел УФСКН России по Кировской области в соответствии с Инструкцией о порядке предоставления результатов ОРМ уполномоченным должностным лицам (органам), действия оперативных работников, проводивших эти мероприятия, являются правомерными. CD-диски с аудиозаписями телефонных разговоров Киселева С.М., Свидетель N 1, Свидетель N 44, в том числе в ходе "оперативного эксперимента" от <дата> были осмотрены, приобщены к делу в качестве вещественных доказательств, соответствующие протоколы следственных действий исследованы в судебном заседании. Доводы апелляционных жалоб об обратном - несостоятельны.

Суд правильно положил в основу обвинения признательные показания Киселева С.М. об обстоятельствах передачи им наркотических средств Свидетель N 1 и Свидетель N 44. Вопреки доводам жалобы адвоката, в приговоре показания осужденного Киселева, и позиция защиты относительно квалификации действий не искажены, соответствуют данным, отраженным в протоколе судебного заседания, замечаний на который никем не подавалось.

Вопреки доводам жалоб, каких либо существенных противоречий в показаниях свидетелей Свидетель N 1 и Свидетель N 44, данных ими в судебном заседании и в ходе предварительного следствия не имеется. Данное уголовное дело возбуждалось в отношении Киселева, Свидетель N 1, Свидетель N 44 и неустановленного лица по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. В ходе предварительного расследования уголовное преследование в отношении Свидетель N 1 и Свидетель N 44 по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ было прекращено в связи с отсутствием в действиях обоих состава преступления (т. 1, л.д. 29, 35). Материалы дела в отношении Свидетель N 1 и Свидетель N 44 по фактам незаконного приобретения, хранения ими без цели сбыта наркотических средств от Киселева были выделены в отдельное производство, законность которых сомнений не вызывает (т. 1, л.д. 35, 65). Показания Свидетель N 1 и Свидетель N 44, данные ими в качестве подозреваемых до выделения дел в отношении них в отдельное производство, не влекут признания их недопустимыми доказательствами, поскольку они допрашивались в присутствии адвокатов, процессуальные права им разъяснялись. Оба свидетеля предупреждались об уголовной ответственности по ст.ст. 307, 308 УК РФ (т. 6 л.д. 31). При таких данных, оснований для признания по делу показаний свидетелей Свидетель N 1 и Свидетель N 44 недопустимыми доказательствами у суда первой инстанции не имелось.

Доводы жалоб о том, что показания свидетеля ФИО6 об обстоятельствах дела не могли быть положены в основу приговора, являются несостоятельными, поскольку получены в соответствии с УПК РФ, и они не воспроизводят показания Киселева С.М. о сбыте наркотических средств, ставшие известными сотруднику правоохранительного органа от последнего во время беседы с ним на досудебной стадии.

Оснований для исключения из числа доказательств вины Киселева приговора Первомайского районного суда г. Кирова от 26.05.2016 года (т. 5, л.д. 6-10) не имеется, поскольку им подтверждается факт приобретения <дата> Свидетель N 44 у Киселева С.М. гашиша в значительном размере в количестве 12,42 гр.

Судебная коллегия не имеет оснований для иной оценки доказательств, чем приведена в приговоре суда первой инстанции и считает ее правильной.

Исходя из изложенного и из фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции дал правильную юридическую оценку действиям Киселева С.М. по ч. 1 ст. 228.1 (2 преступления), п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, подробно мотивировав в приговоре. Оснований для иной квалификации действий осужденного Киселева С.М. в том числе, как пособничество в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств, не имеется.

О самостоятельном умысле осужденного на сбыт наркотических средств Свидетель N 1 (2 эпизода) и Свидетель N 44 свидетельствовало количество наркотического средства, его масса, его размещение в удобной для сбыта упаковках, количество расфасованных свертков, предварительная договоренность об их покупке приобретателями, реализация наркотика за деньги. То обстоятельство, что Свидетель N 1 и Свидетель N 44 просили Киселева приобрести им наркотики, не свидетельствует о том, что преступления, за которые Киселев осужден, следует квалифицировать по ч. 1 ст. 228 УК РФ, о чем просят авторы апелляционных жалоб, поскольку основаны на неверном толковании уголовного закона.

Довод жалоб адвоката о том, что протокол явки с повинной (т. 1, л.д. 142-144) получен с нарушением требований УПК РФ, заслуживает внимания, поскольку при получении явки с повинной Киселеву С.М. не разъяснялись права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката и приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов дознания и предварительного расследования, соответственно протокол его явки с повинной, как не отвечающий требованиям ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора, из числа доказательств по делу, как недопустимое. Кроме того, подлежит исключению из числа доказательств вины Киселева С.М. приговор Ленинского районного суда <адрес> от <дата> (т. 5, л.д. 111-117), которым был осужден за незаконный сбыт наркотического средства гашиша, поскольку не содержит сведений и обстоятельств, имеющих значения для данного дела. Вносимые в приговор изменения не ставят под сомнение вывод суда первой инстанции о доказанности вины осужденного в содеянном.

Наказание, назначенное Киселеву С.М., как за каждое из совершенных преступлений в виде лишения свободы в минимальном размере при рецидиве преступлений без дополнительного наказания, так и по их совокупности, является справедливым, поскольку соответствует характеру и степени общественной опасности совершенных им преступлений, наличия смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, данных о личности виновного.