Определение Судебной коллегии по уголовным делам Севастопольского городского суда от 22 декабря 2020 года №22-877/2020

 
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СЕВАСТОПОЛЬСКОГО ГОРОДСКОГО СУДА
 
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
 
от 22 декабря 2020 года Дело N 22-877/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Севастопольского городского суда под председательством судьи Никитина Г.В.,
судей Авхимова В.А., Землюкова Д.С.,
при секретаре судебного заседания Данилиной Е.В.,
с участием прокурора Клочко Е.В.,
обвиняемого Урусова Е.С. (путем использования систем видеоконференц-связи),
защитников - адвокатов:
- Маликовой Д.В., предоставившей удостоверение N от 10.01.2017г., ордер N от 08.12.2020г.,
- Бакмаева Ю.А., предоставившего удостоверение N от 29.09.2016г., ордер N от 08.12.2020г.,
рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционное представление прокурора, апелляционную жалобу и дополнения к ней защитников - адвокатов Маликовой Д.В. и Бакмаева Ю.А. на приговор Ленинского районного суда города Севастополя от 21 октября 2020 года, которым
Урусов Е. С., <данные изъяты> ранее судимый:
- 14 октября 2015 года Ленинским районным судом г. Севастополя по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к двум годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года;
- 15 августа 2016 года Ленинским районным судом г. Севастополя по ч. 2 ст. 228 УК РФ к трём годам двум месяцам лишения свободы. В соответствии со ст. 70 того же Кодекса к 3 годам 4 месяцам лишения свободы. Освобождён 13.12.2019 по отбытию срока наказания.
осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на 6 месяцев, с возложением обязанностей, предусмотренных ст. 53 УК РФ.
Разрешен вопрос о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Никитина Г.В., изложившего обстоятельства дела, доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы и дополнения к ней, выступление прокурора, поддержавшего свои апелляционные требования и возражавшего против доводов стороны защиты, выступления обвиняемого и его защитников, поддержавших свои апелляционные требования в полном объеме, и возражавших против доводов стороны обвинения, судебная коллегия
установила:
Приговором суда Урусов Е.С. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств, при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно - мотивировочной части обжалуемого решения.
В связи с неправильным применением уголовного закона прокурор, в апелляционном представлении, просит приговор изменить, в том числе назначить более строгое наказание.
В обоснование своих требований указывает на то, что суд первой инстанции, определяя вид рецидива, не учёл, что обвиняемый ранее дважды был осуждён к лишению свободы за совершение тяжких преступлений, в связи с чем, в его действиях имеется особо опасный рецидив преступлений, а не опасный, как указано в приговоре. Как следствие, наказание он должен отбывать в исправительной колонии особого режима, а не строгого.
При назначении наказания учитываются также характер и степень общественной опасности ранее совершённых преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершённых преступлений.
Принимая во внимание, что в действиях обвиняемого имеется особо опасный рецидив преступлений, а вновь совершённое преступление по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ им совершено через два месяца после освобождения из мест лишения свободы, то назначенное наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы является несправедливым за его мягкостью.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитники - адвокаты Маликова Д.В. и Бакмаев Ю.А., считая судебное решение незаконным и необоснованным, просят его отменить, а уголовное дело в отношении Урусова Е.С. прекратить за отсутствием в его деянии состава преступления.
Свои доводы защитники мотивируют тем, что Урусов Е.С. не продавал СвидетельN 3 наркотические средства, а лишь передал последнему его долю за 1000 руб., в связи с чем, в действиях обвиняемого могут усматриваться лишь признаки преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ. Доказательств того, что обвиняемый до задержания занимался сбытом наркотических средств, не имеется. В ходе обыска по месту его жительства предметов свидетельствующих о незаконной деятельности не обнаружено.
Отсутствие в деле заявления гражданина Свидетель N 3 и иных доказательств о сбыте обвиняемым наркотических средств, свидетельствует о незаконности проведённого сотрудниками полиции оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка". О непричастности Урусова Е.С. к сбыту наркотических средств также свидетельствует рапорт начальника ОНК ОМВД России по Ленинскому району г. Севастополя от 2 апреля 2020 года.
Не дана надлежащая оценка показаниям свидетеля Свидетель N 3 о том, что Урусов Е.С. согласился лишь помочь ему в приобретении наркотического средства.
Об отсутствии предварительной договорённости между Урусовым Е.С. и Свидетель N 3 о реализации наркотических средств, свидетельствуют показания последнего, а также иные материалы дела, подтверждающие, что инициатором передачи наркотиков был Свидетель N 3 и сотрудники полиции, действия которых следует расценивать как провокацию.
Органами предварительного следствия Урусову Е.С. было отказано в ознакомлении с содержанием DVD-R диска "проверочная закупка", чем нарушены его права на защиту. При этом суд первой инстанции не вправе был осматривать этот диск в ходе судебного следствия и ссылаться на него в приговоре как на доказательство. Осмотр диска осуществлялся без звукового сопровождения, что ставит под сомнение объективность и законность содержащейся на нём информации. К диску не приложен бумажный носитель записи переговоров, чем нарушены требования п. 17 Инструкции о порядке предоставления результатов ОРД от 27.09.2013.
В материалах уголовного дела отсутствует протокол вручения закупщику специального технического устройства аудио-видео-фиксации хода ОРМ "проверочная закупка". В связи с чем, сам диск и протокол его осмотра не могут быть признаны допустимыми доказательствами.
Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в апелляционном представлении прокурора, апелляционной жалобе защитников и дополнениях к ней, судебная коллегия приходит к выводу, о наличии оснований для изменения приговора.
Выводы суда о виновности Урусова Е.С. в совершении преступления при указанных в приговоре обстоятельствах подтверждаются совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств, которые сомнений не вызывают.
В приговоре подробно приведены доказательства, подтверждающие вину Урусова Е.С. в незаконном сбыте наркотических средств.
Мотивируя своё решение, суд сослался на показания допрошенных в судебном заседании обвиняемого, свидетелей Свидетель N 3, ФИО, Свидетель N 2, материалы производства оперативно-розыскных мероприятий, а также протоколы следственных действий и заключение судебной физико-химической экспертизы.
В ходе допроса в судебном заседании Урусов Е.С. показал, что за неделю до проведения "проверочной закупки" к нему обратился Свидетель N 3 (ФИО 2) с просьбой купить для него наркотическое средство "соль". Когда он купил наркотик, то позвонил Свидетель N 3 (ФИО 2) и сообщил его стоимость. Покупал для себя и Свидетель N 3 (ФИО 2) для личного употребления, а не для наживы. За переданный наркотик Свидетель N 3 (ФИО 2) отдал ему 1000 руб. (т. 2 л.д. 139).
Свидетель Свидетель N 3, допрошенный в суде, показал, что весной прошлого года он написал заявление в полицию о реализации Урусовым Е.С. наркотических средств и заявил о готовности принимать участие в проверочной закупке. Перед закупкой он был досмотрен, ему вручены денежные средства в сумме 1000 руб., а после приобретения у Урусова Е.С. наркотиков он выдал их сотрудникам полиции. Все действия осуществлялись с разъяснением прав и в присутствии понятых. Наркотические средства приобретал по месту жительства обвиняемого, при этом осуществлял аудиовидеофиксацию оперативно-розыскного мероприятия с использованием технических средств. Показал, что на видеозаписи зафиксирован факт приобретения им у обвиняемого наркотического средства (т. 2 л.д. 129-130).
Допрошенный в судебном заседании сотрудник полиции Свидетель N 5 показал, что перед закупкой наркотических средств лицо, оказывающее содействие в проведении ОРМ, было осмотрено, ему вручены деньги и он доставлен на машине к месту жительства Урусова Е.С. После возвращения в машину лицо, оказывающее содействие в проведении ОРМ, сообщило, что всё получилось и всё хорошо. Затем все участники ОРМ "проверочная закупка" прибыли в райотдел полиции, где закупщиком были выданы наркотические средства и оформлены процессуальные документы. В ходе всего оперативно-розыскного мероприятия присутствовали представители общественности - понятые, им, а также закупщику разъяснялись права и обязанности (т. 2 л.д. 132-134).
Гражданин Свидетель N 2, допрошенный в суде в качестве свидетеля показал, что в один из дней весны принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии в качестве понятого. Перед проведением мероприятия закупщик был досмотрен и ему вручены 1000 руб. на приобретение наркотиков. На автомобиле они проследовали к многоэтажному жилому дому. Закупщик ушёл, а все остались в машине. После возвращения закупщика все участники ОРМ вернулись в райотдел полиции, где были изъяты наркотические средства и составлены все необходимые документы. При этом закупщик называл имя и клички, у кого приобретал наркотики. В документах всё отражено правильно и соответствует тому, что происходило в действительности (т. 2 л.д. 136-138).
Согласно материалам производства, 25 февраля 2020 года было проведено ОРМ "проверочная закупка", в ходе которого гражданин Свидетель N 3 приобрёл за 1000 руб. у Урусова Е.С. наркотическое средство (т. 1 л.д. 16-21).
Кристаллическое вещество, как следует из заключения эксперта от ДД.ММ.ГГГГ N, которое Свидетель N 3 приобрёл у Урусова Е.С., является наркотическим средством, массой 0,057 гр., оборот которого запрещён - производным N-метилэфедрона -а-пирролидиновалерофеноном (т. 1 л.д. 32-34).
Анализируя указанные выше доказательства, суд пришёл к выводу о доказанности вины Урусова Е.С. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.
Судебная коллегия соглашается с таким решением, считает его законным, обоснованным и мотивированным.
Заявление апеллянтов о том, что Урусов Е.С. не продавал Свидетель N 3 наркотическое средство, а лишь передал ему его же долю, является несостоятельным, поскольку опровергается исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, в том числе показаниями обвиняемого.
Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в п. 13 постановления Пленума ВС РФ "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" от 15 июня 2006 года N 14 под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача в взаймы и т.д.) другому лицу (приобретателю).
Реализация Урусовым Е.С. Свидетель N 3 за деньги наркотического средства, в том числе, как по версии стороны защиты, ранее приобретённого для последнего, не может расцениваться иначе, как незаконный сбыт, ответственность за который предусмотрена ст. 228.1 УК РФ.
Отсутствие прибыли у обвиняемого от реализации наркотических средств, о чём утверждают в апелляционной жалобе защитники, не является основанием для его освобождения от уголовной ответственности или переквалификации действий на иную статью УК РФ.
Судебная коллегия также не находит оснований для обсуждения довода защитников о том, что ранее Урусов Е.С. не занимался сбытом наркотических средств и при обыске по месту его жительства их не обнаружено.
Согласно ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.
Урусов Е.С. признан виновным в незаконным сбыте наркотических средств 25 февраля 2020 года. Иные виды его законной или незаконной деятельности не являются предметом обсуждения и доказывания по настоящему уголовному делу.
Утверждения апеллянтов об отсутствии повода и оснований для проведения ОРМ "проверочная закупка" и возбуждения уголовного дела опровергаются имеющимися в деле материалами оперативно-розыскной деятельности.
Для проверки сотрудниками правоохранительных органов информации о возможной причастности Урусова Е.С. к незаконному сбыту наркотических средств, постановлением заместителя начальника полиции УМВД России по городу Севастополю ФИО 3 от 25 февраля 2020 года разрешено проведение ОРМ "проверочная закупка" с использованием негласной аудиовидеофиксации по месту жительства обвиняемого (т. 1 л.д. 12).
Постановлением заместителя председателя Севастопольского городского суда Решетняка В.И. от 26 февраля 2020 года проведённое сотрудниками ОНК ОМВД России по Ленинскому району города Севастополя ОРМ "проверочная закупка" с применением специальных технических средств в жилище Урусова Е.С. признано законным (т. 1 л.д. 13).
По этим же основаниям судебная коллегия отклоняет требование стороны защиты о признании недопустимым доказательством информации, содержащейся на DVD-R диске, с места проведения "проверочной закупки" 25 февраля 2020 года.
Согласно протоколу ознакомления обвиняемого с материалами уголовного дела от 23 апреля 2020 года Урусов Е.С. и его защитник -адвокат Леушин С.В. в полном объёме ознакомлены с уголовным делом без ограничений по времени. Обвиняемый указал в протоколе, что с вещественными доказательствами ознакомлен, защитник с ними знакомиться не пожелал. Ходатайств указанные лица не имели (т. 1 л.д. 229-230).
В ходе судебного разбирательства просмотрено содержание DVD-R диска с ОРМ "проверочная закупка" 25 февраля 2020 года и исследован протокол осмотра данного диска от 3 апреля 2020 года с изложением хронологии событий и содержанием разговора двух лиц: У.Е.С. и С.М.Д. (Урусов Е.С. и Свидетель N 3) (т. 1 л.д. 43-47).
После просмотра видеозаписи обвиняемый показал, что на записи он и дом в котором он проживает. Однако события указанного дня не помнит (т. 2 л.д. 138).
Принимая во внимание, что в ходе судебного разбирательства была полностью просмотрена видеозапись на DVD-R диске, и сторонам была предоставлена возможность комментировать её содержание, задавать иным участникам вопросы, то утверждать о нарушении прав обвиняемого на защиту, оснований не имеется.
Демонстрация видеозаписи проводилась без звукового сопровождения по мотивированному ходатайству стороны обвинения, поскольку это могло привести к раскрытию сведений о залегендированном лице, оказывающем помощь при проведении ОРМ "проверочная закупка".
Все доводы апелляционной жалобы защитников и дополнения к ней были предметом исследования в суде первой инстанции, и нашли своё отражение в приговоре.
Определяя вид рецидива и исправительного учреждения, суд первой инстанции не учёл, что Урусов Е.С. дважды был осуждён к лишению свободы за совершение тяжких преступлений.
Принимая во внимание требования статей 18 и 58 УК РФ, в действиях обвиняемого следует признать особо опасный рецидив преступлений и назначить отбывание наказания в исправительном учреждении особого режима, как просит в апелляционном представлении прокурор.
В соответствии с ч. 1 ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, т.е. соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.
Согласно ст. 60 того же Кодекса, суд при назначении наказания учитывает характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
Назначая виновному наказание, суд учёл характер и степень общественной опасности преступления, которое относится к категории тяжких, данные о личности обвиняемого, положительные характеристики от родственников и друзей, и отрицательные от участкового уполномоченного полиции, а также совершение преступления через непродолжительное время после освобождения из мест лишения свободы.
Обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствуют.
Обстоятельством, отягчающим наказание, в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ, суд признал рецидив преступлений.
С учётом положений частей 1 и 2 ст. 68 УК РФ виновному назначено наказание в виде реального лишения свободы без применения статей 53.1, 64, 73 того же Кодекса.
Принимая во внимание, что Урусов Е.С. совершил преступление в период установленного в отношении него административного надзора, и учитывая наличие в санкции ч. 1 ст. 228.1 УК РФ альтернативного дополнительного наказания, суд также назначил виновному дополнительное наказание в виде ограничения свободы, установив ограничения, предусмотренные ст. 53 того же Кодекса.
Оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, в том числе с учётом условий данной нормы, не имеется.
С выводами суда о назначении вида и меры как основного, так и дополнительного наказания, соглашается и судебная коллегия.
Достаточных оснований для увеличения меры наказания с 4 лет 6 месяцев до 4 лет 8 месяцев лишения свободы, как просит в апелляционном представлении прокурор, не имеется.
При назначении наказания судом были учтены все обстоятельства, влияющие на его размер. О том, что обвиняемый ранее дважды судим за совершение тяжких преступлений, суду первой инстанции было известно и учтено. Ошибка при определении вида рецидива преступлений и исправительного учреждения не свидетельствует о несправедливости назначенного наказания, вследствие его мягкости.
Таким образом, в связи с неправильным применением уголовного закона, в соответствии с п. 1 ч. 1 и ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ, приговор подлежит изменению.
Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путём лишения или ограничения гарантированных законом прав участников судебного разбирательства, несоблюдения процедуры уголовного судопроизводства повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, не установлено.
Руководствуясь статьями 389.13, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Апелляционное представление прокурора удовлетворить частично.
Приговор Ленинского районного суда города Севастополя от 21 октября 2020 года в отношении Урусова Е. С., осужденного по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, изменить.
Признать в действиях Урусова Е.С. особо опасный вид рецидива преступлений.
Назначить Урусову Е.С. отбывание наказания в исправительной колонии особого режима.
В остальной части приговор оставить без изменений, апелляционную жалобу адвокатов Маликовой Д.В. и Бакмаева Ю.А. - без удовлетворения.
Председательствующий Г.В. Никитин
Судьи В.А. Авхимов
Д.С. Землюков


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка