Определение Судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ЛЕНИНГРАДСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 16 июня 2022 года Дело N 22-852/2022

Санкт-Петербург 16 июня 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского областного суда в составе: председательствующей судьи Рябцовой В.Ю.

судей Ануфриевой О.А., Качаранц К.Р.,

при ведении протокола помощником судьи Спивак Д.А.,

с участием: прокурора отдела управления прокуратуры Ленинградской области Тихановой Н.А.,

защитника - адвоката Михайлова А.М., представившего удостоверение N и ордер N,

осужденного Смирдана В.И.,

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи материалы дела по апелляционному представлению первого заместителя Выборгского городского прокурора Ессина А.М., апелляционной жалобе адвоката Михайлова А.М., действующего в защиту интересов осужденного Смирдана В.И., на приговор Выборгского городского суда Ленинградской области от 21 декабря 2021 года, которым

СМИРДАН Виталий Игоревич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты>, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, несудимый,

осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228_1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы, с применением положений ст. 64 УК РФ, на срок 5 лет, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 10000 рублей, с применением положений ч. 3 ст. 69 УК РФ, окончательно, к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет со штрафом в размере 10000 рублей, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3_2 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания зачтено время содержания Смирдана В.И. под стражей с 26.05.2020 по 05.08.2020 из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы. На основании ч. 3_4 ст. 72 УК РФ зачтено время нахождения Смирдана В.И. под домашним арестом с 06.08.2020 по 13.02.2021 из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

По делу также решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Рябцовой В.Ю., кратко изложившей содержание обжалуемого приговора, существо апелляционного представления первого заместителя Выборгского городского прокурора Ессина А.М., апелляционной жалобы адвоката Михайлова А.М. в защиту интересов осужденного Смирдана В.И., возражений государственного обвинителя Сибирцевой Т.С., выслушав выступления прокурора Тихановой Н.А., поддержавшей доводы апелляционного представления и возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы, осужденного Смирдана В.И., его защитника - адвоката Михайлова А.М., поддержавших доводы апелляционной жалобы, возражавших против удовлетворения апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

приговором Выборгского городского суда Ленинградской области Смирдан В.И. признан виновным и осужден за совершение незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере.

Преступление совершено Смирданом В.И. в период времени с 20 часов 50 минут до 21 часа 45 минут 12 мая 2020 года в арке дома <адрес> в <адрес>, в отношении смеси, содержащей наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин), массой 1,02 грамма, которую он сбыл лицу под псевдонимом "<данные изъяты>", принимавшему участие в оперативно-розыскных мероприятиях "проверочная закупка".

Он же признан виновным и осужден за совершение незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Преступление совершено по адресу <адрес> отношении наркотического средства - каннабис (марихуана), массами 4,87 грамм и 3,02 грамм, общей массой 7,89 грамма, что является значительным размером для данного вида наркотического средства, которое хранил до момента его обнаружения и изъятия в ходе обыска в период времени с 22 часов 20 минут 25 мая 2020 года до 00 часов 45 минут 26 мая 2020 года.

Обстоятельства совершенных преступлений подробно изложены в приговоре суда.

В судебном заседании Смирдан В.И. вину по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228_1 УК РФ не признал, по ч. 1 ст. 228 УК РФ признал полностью, от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предоставленным ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционном представлении первый заместитель Выборгского городского прокурора Ессин А.М., не оспаривая доказанность вины и правильность квалификации действий осужденного, полагает приговор подлежащим изменению ввиду нарушений уголовно-процессуального закона.

В обоснование доводов представления указывает, что судом во вводной части приговора не отражено, в совершении каких преступлений обвиняется органами следствия Смирдан В.И.

Обращает внимание, что в описательно-мотивировочной части приговора судом не отражено конкретное место и способ хранения каждого из обнаруженных в ходе обыска наркотических средств, которые, согласно предъявленному обвинению, хранились и обнаружены первое - массой 4,87 грамм, в полимерном пакете на прикроватной тумбе в спальне квартиры, второе - массой 3,02 грамм, в полимерном пакете в кладовке, в сейфе квартиры, то есть имели различные места хранения, что исследовалось судом, доказано приведенными в приговоре доказательствами.

Указывает, что при учете смягчающих наказание Смирдана В.И. обстоятельств судом необоснованно учтено отсутствие у него судимостей, поскольку правовые последствия, связанные с наличием судимостей, подробно отражены в законе, а отсутствие таковых не характеризует лицо в той степени, которая позволяла бы учесть данное обстоятельство в качестве смягчающего наказание.

Считает, что судом необоснованно применены положения ч. 1 ст. 62 УК РФ к наказанию, назначенному по ч. 1 ст. 228 УК РФ, поскольку они могут быть применимы только к наиболее строгому виду наказания, предусмотренного санкцией статьи.

На основании приведенных доводов просит приговор изменить, указать во вводной части приговора на хранение наркотического средства Смирданом В.И. в местах и упаковке согласно предъявленному обвинению, исключить из приговора указание на применение при назначении наказания по ч. 1 ст. 228 УК РФ положений ч. 1 ст. 62 УК РФ и смягчающего наказание обстоятельства по обоим преступлениям в виде отсутствия судимостей, усилить по ч.1 ст. 228 УК РФ наказание до 15000 рублей, назначив наказание по совокупности преступлений в виде лишения свободы на срок 5 лет со штрафом в размере 15000 рублей.

В апелляционной жалобе адвокат Михайлов А.М., в защиту интересов осужденного Смирдана В.И., полагает приговор несправедливым, не соответствующим положениям ст. 297 УПК РФ, постановленным с существенным нарушением норм и требований УПК РФ, подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, приведения в приговоре недопустимых доказательств.

В обоснование доводов жалобы, приводя положения Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" N 144 ФЗ, практику Европейского Суда по правам человека, указывает, что любые сведения относительно незаконного оборота наркотиков следует получать на основании проведения оперативно-розыскных мероприятий, результаты которых впоследующем можно проверить.

Приводя содержание рапорта оперуполномоченного Свидетель N 2 и его показаний, обращает внимание, что судом был нарушен принцип состязательности сторон, поскольку стороне защиты было отказано в истребовании сведений относительно проводимой и отраженной в рапорте Свидетель N 2 операции "<данные изъяты>", что, по мнению автора жалобы, позволило бы установить наличие или отсутствие у правоохранительных органов информации о вовлеченности Смирдана В.И. в сбыте наркотических средств до проведения ОРМ "проверочная закупка".

Отмечает, что в заявлении лица под псевдонимом "<данные изъяты>", не указано занимается ли Смирдан В.И. сбытом, где именно сбывает, какое количество и за какую сумму, где хранит, приобретает, каким способом может купить или приобрести, из заявления не понятно в чем была задача и цель ОРМ, поскольку "<данные изъяты>" был предупреждён о том, что склонять к сбыту запрещено, однако, именно "<данные изъяты>" звонил Смирдану В.И., после чего пришел к нему, действуя под контролем сотрудников полиции.

Указывает, что ранее, до заявления лица под псевдонимом "<данные изъяты>", о том, что Смирдан В.И. занимается сбытом наркотических средств, сотрудникам полиции известно не было, ОРМ в отношении него не проводилось, целью проведения "проверочной закупки", исходя из показаний Свидетель N 2, было установление способа совершения преступления и мест хранения, ввиду чего, не производилось задержание Смирдана В.И. в тот же день, однако, как полагает, цели проведения ОРМ были достигнуты, а задержание не произведено потому, что закупщик встречался не со Смирданом В.И., а со своим другом - ФИО30.

Обращает внимание, на показания сотрудников полиции Свидетель N 3, Свидетель N 4, Свидетель N 6, Свидетель N 5, из которых следует, что они принимали участие в ОРМ "проверочная закупка" и после передачи наркотического средства закупщику, то есть, после совершения преступления, не предприняли мер к задержанию сбытчика, как в день проведения ОРМ, так и после получения результатов химического исследования, которое подтвердило, что вещество, которое выдал закупщик, запрещено к обороту, что является нарушением положений ст. 2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", согласно которой они должны были пресечь противоправные действия сбытчика, чего сделано не было.

Считает, что сотрудники полиции не занимались сбором информации о Смирдане В.И., не выясняли у лица под псевдонимом "<данные изъяты>" источник его осведомленности о том, что Смирдан В.И. занимается сбытом, где берет, хранит, кому продает наркотики, не произвели задержание лица, сбывшего "<данные изъяты>" наркотическое средство, что свидетельствует о том, что имела место фальсификация с целью возбудить уголовное дело против Смирдана В.И. и произвести у него обыск под надуманным предлогом, в ходе которого были похищены деньги в сумме 300000 рублей, о чем им было написано заявление.

Ссылаясь на практику Верховного суда РФ, Второго кассационного суда общей юрисдикции, указывает, что информация, добытая оперативным путем, без указания источника ее получения, не является доказательством по делу, а показания сотрудников полиции нельзя использовать в качестве таковых, при этом в данном деле имеют место предположения сотрудников о вовлеченности Смирдана В.И. в незаконный оборот наркотиков.

Отмечает, что ввиду признания недопустимым доказательством протокола опознания Смирдана В.И. свидетелем ФИО12, все последующие действия, связанные с опознанием, в том числе, показания указанного свидетеля, должны признаваться недопустимыми.

Цитируя показания свидетеля Свидетель N 1, приходит к выводу, что ОРМ "проверочная закупка" сфальсифицировано, поскольку закупщиком являлся сотрудник полиции или агент, работающий на сотрудников полиции, которого свидетель Свидетель N 1 не может опознать или идентифицировать, поскольку лицо закупщика закрывала медицинская маска и очки, его данные были засекречены, из чего делает вывод, что с закупщиком встречался не Смирдан В.И., а иное лицо - ФИО31, которого закупщик хорошо знал.

Приводя показания свидетеля ФИО32, допрошенного по инициативе стороны защиты, приходит к выводу, что 12 мая 2020 года в районе 21 часа в арке <адрес> в <адрес> закупщик под псевдонимом "<данные изъяты>" встречался с ФИО33, который передал закупщику - ФИО34 метадон.

Указывает, что из показаний Смирдана В.И. следует, что в день инкриминируемого ему преступления он находился дома, никуда не выходил и ни с кем не встречался, к наркотическому средству метадон отношения не имеет, не употреблял, не хранил и не сбывал его, является инвалидом, передвигается на костылях, ввиду чего задержать его не составило бы труда, признает только хранение марихуаны, изъятой у него при обыске, с ФИО35 и ФИО36 не знаком, изложенное Смирданом В.И. не опровергнуто в ходе следствия и судебного разбирательства, при этом не установлены лица, которым Смирдан В.И. сбывал или намеревался сбыть наркотические средства, не подтверждено, что у него имелись связи с поставщиками и потребителями наркотиков, у сотрудников правоохранительных органов не имелось сведений о том, что Смирдан В.И. занимался сбытом наркотических средств.

Обращает внимание, что показания лица под псевдонимом "<данные изъяты>" были оглашены без достаточных к тому оснований, без согласия сторон, в нарушение положений п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2017 N 51 "О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)", ч. 2.1, 6 ст. 281 УПК РФ, Конвенции о защите прав человека и основных свобод, позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 29.06.2004 N 13-П, поскольку Смирдану В.И. не было предоставлено право оспорить данные показания в предыдущих стадиях производства по делу, высказать по ним свои возражения.

Ссылаясь на практику Европейского Суда по правам человека, ч. 3 ст. 11 УПК РФ, ч. 9 ст. 166 УПК РФ, полагает, что судом в нарушение указанных норм и положений не установлено наличие причин засекречивания свидетеля под псевдонимом "<данные изъяты>", что имело важное значение, поскольку его показания являются ключевыми в обвинении Смирдана В.И., ввиду чего полагает засекречивание данного свидетеля незаконным.

Отмечает, что "проверочная закупка" была проведена без достаточных оснований, предусмотренных ст. 7 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при отсутствии доказательств того, что Смирдан В.И. занимается незаконным оборотом наркотиков или готовился к их сбыту, не имеется бесспорных доказательств причастности Смирдана В.И. к сбыту, деятельность правоохранительных органов являлась провокационной, ввиду чего результаты ОРМ не могут быть признаны и использованы как доказательства по делу, а все сомнения в виновности должны быть истолкованы в пользу обвиняемого, в силу положений ч. 3 ст. 14 УПК РФ.

Обращает внимание на состояние здоровья Смирдана В.И., который является инвалидом 2 группы, передвигался на протезах, впоследующем его состояние ухудшилось, он не мог самостоятельно передвигаться, ввиду чего приговор в отношении лица, который по состоянию здоровья не может исполнять наказание, является несправедливым.

На основании приведенных доводов просит приговор Выборгского городского суда Ленинградской области отменить в части, с вынесением нового решения, уголовное дело по обвинению Смирдана В.И. в незаконном сбыте наркотических средств прекратить, на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в его действиях состава преступления, в остальном оставить приговор без изменения.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Михайлова М.А. государственный обвинитель Сибирцева Т.С. полагает приговор изменению или отмене по доводам жалобы не подлежащим.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнения сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, возражений государственного обвинителя, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 389_17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку его постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона, включая регламентированные данным законом принципы избрания вида и размера наказания за содеянное.

Исходя из положений ч. 3 ст. 15 УПК РФ, суд обязан создать необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ судебное решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Таким признается судебный акт, который соответствует требованиям уголовно-процессуального закона РФ.

В силу ч. 1 ст. 240 УПК РФ все доказательства по делу подлежат непосредственному исследованию в судебном разбирательстве.

Согласно требованиям ст. 307 УПК РФ при постановлении обвинительного приговора его описательно-мотивировочная часть должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства. В приговоре должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Обвинительный приговор не может быть постановлен на основе противоречивых, вызывающих сомнение доказательствах, имеющиеся противоречия должны быть устранены судом, а неустранимые сомнения толковаться в пользу обвиняемых.

Указанным требованиям приговор не соответствует.

Как следует из материалов уголовного дела, протокола судебного разбирательства, суд фактически устранился от проверки представленных сторонами доказательств по делу, не предпринял мер к устранению имеющихся противоречий и возникающих сомнений, что существенным образом повлияло на выводы суда и оценку относимости, допустимости каждого доказательства, и достаточности их совокупности для установления всех обстоятельств, подлежащих доказыванию.

Как следует из приведенных положений закона, а также как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, оглашение показаний, данных не явившимися в суд потерпевшим или свидетелем при производстве предварительного расследования, допускается лишь в исключительных случаях, предусмотренных законом, если обеспечена надлежащая оценка достоверности этих показаний в качестве доказательств, а у обвиняемого была возможность задать вопросы показывающему лицу или оспорить достоверность его показаний на стадии досудебного производства или в предыдущих судебных стадиях разбирательства по уголовному делу. При этом сторона обвинения обязана принять исчерпывающие меры для обеспечения участия в судебном заседании не явившихся свидетеля или потерпевшего.

Суд при оценке доказательств по уголовному делу, в том числе, оглашенных показаний не явившихся свидетеля или потерпевшего, должен учитывать все обстоятельства, связанные с причинами их неявки и с их участием в предшествующих судебному разбирательству стадиях уголовного судопроизводства, а также с наличием либо отсутствием у подозреваемого, обвиняемого или его защитника возможности, узнав о содержании показаний, данных свидетелем или потерпевшим, оспорить (поставить под сомнение) эти показания в предусмотренном уголовно-процессуальным законом порядке, заявив соответствующие ходатайства. (определения от 10 октября 2017 года N 2252-О, от 19 декабря 2017 года N 2827-О, от 25 января 2018 года N 196-О, от 27 марта 2018 года N 799-О, от 27 сентября 2019 года N 2273-О, от 26 октября 2021 года N 2149-О и др.).

Как следует из протокола судебного разбирательства, позиция стороны защиты не была пассивной, заявлялись ходатайства о вызове свидетеля под псевдонимом "<данные изъяты>", представлялись доказательства, в обоснование защитной версии в опровержение показаний указанного свидетеля, в том числе, показания свидетеля ФИО37, явку которого обеспечила сторона защиты, что подлежало оценке суда с учетом имеющейся совокупности доказательств. Также, суду необходимо было дать мотивированную оценку с точки зрения полноты принятия мер и признания их исчерпывающими сведениям, в обоснование невозможности обеспечения явки в судебное заседание свидетеля под псевдонимом "ФИО38", показания которого оспаривались стороной защиты путем предоставления суду новых доказательств, не являвшихся предметом рассмотрения органов следствия, чего судом сделано не было.

Оглашение показаний засекреченного свидетеля под псевдонимом "<данные изъяты>" было произведено на основании п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, поводом к чему послужила справка (т. 3 л.д. 72), согласно содержанию которой, местонахождение свидетеля установить не представилось возможным, что суд счел доказательством принятия стороной обвинения исчерпывающих мер для обеспечения участия в судебном заседании не явившегося свидетеля. Согласно представленной в суд апелляционной инстанции справки, подписанной врио заместителя начальника полиции ФИО15, установить местонахождение засекреченного свидетеля не представилось возможным. Обоснованием данной справки послужили сведения информационного центра о судимостях свидетеля, указание в ее тексте об отсутствии сведений о его нахождении в УМВД России по <адрес> и СИЗО, однократном выходе по адресу его проживания, с указанием, что дверь никто не открыл и со слов соседей, ФИО и место проживание которых не указано, что видели свидетеля в конце июля, начале августа, а также утверждение, что указанный свидетель жив, мобильного телефона не имеет. В то же время, в материалах дела имеются сведения о том, что свидетель обладает мобильным телефоном и его номер органам полиции известен, сведения, изложенные в справке, как-либо документально не подтверждены, ответы в подтверждение изложенной информации из официальных органов, отсутствуют. При таких обстоятельствах, судебная коллегия не может согласиться с выводами суда о принятии стороной обвинения исчерпывающих мер и предоставлении исчерпывающих сведений, обуславливающих невозможность явки указанного свидетеля под псевдонимом "<данные изъяты>" в судебное заседание для допроса.