Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ ДАГЕСТАН

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 26 мая 2021 года Дело N 22-843/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего - судьи Зульфигарова К.З.,

судей: Мирзаметова А.М. и Гаджимагомедова Т.С.,

при секретаре - Магомедовой М.Р.,

с участием:

прокурора - Айдамирова З.Д.,

адвокатов - Абасова С.М. и Алиловой Х.М.,

осужденных - ФИО1 и ФИО2, участие которых в судебном заседании обеспечено посредством видеоконференц-связи,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Абасова С.М. в интересах осужденного ФИО1 и осужденного ФИО2 на приговор Кировского районного суда г.Махачкалы от 17 марта 2021 года, которым

ФИО27, <дата> года рождения, <.> судимый: приговором Кировского районного суда г.Махачкалы от 05.11.2019 г. по ст. 228 ч.1 УК РФ к штрафу в размере 10 000 рублей, судимость не погашена, осужден:

- по п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 (восьми) годам лишения свободы;

- по ч.2 ст. 228 УК РФ к 4 (четырем) годам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено ФИО1 9 (девять) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО29, <дата> года рождения, <.> не судимый, осужден:

- по п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 (восьми) годам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 (десяти) годам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено ФИО2 Ахмед оглы 10 (десять) лет 6 (шесть) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима

В приговоре разрешены вопросы о мере пресечения, исчислении сроков отбывания наказания и судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Мирзаметова А.М., выслушав выступление осужденных ФИО1 и ФИО2, адвокатов Абасова С.М. и Алиловой Х.М., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Айдамирова З.Д., просившего оставить приговор без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

приговором Кировского районного суда г.Махачкалы от 17 марта 2021 года ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в совершении незаконного сбыта наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, а также ФИО1 признан виновным в незаконном приобретении и хранении наркотического средства в крупном размере без цели сбыта, а ФИО2 - в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Абасов С.М. считает данный приговор незаконным и подлежащим изменению ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела и существенного нарушения уголовного закона.

Полагает, что судом неверно квалифицированы действия ФИО1 по п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Отмечает, что в соответствии с ч.2 ст.35 УК РФ, преступление признаётся совершённым группой лиц по предварительному сговору, если в его совершении участвовали два или более исполнителя, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. Как видно из материалов дела органы дознания, проводившие ОРМ, и предварительного расследования не представили в суд доказательства о ранней договоренности ФИО1 и ФИО2 и того, что они действовали группой лиц при совершении преступления. Из материалов дела следует, что ФИО1 действовал в интересах условного покупателя сотрудника правоохранительных органов ФИО24. Так из показаний свидетеля ФИО24, данных им в ходе судебного следствия следует, что у него имелась информация о том, что ФИО1 занимается сбытом наркотических средств и подробно описывает проведенные ОРМ, однако из его показаний не усматривается, что ФИО24 располагал информацией о раннем сговоре ФИО1 и ФИО23.

Таким образом, квалифицируя действия ФИО1 и ФИО23 как совершение деяния группой лиц по предварительному сговору суду следовало выяснять, имел ли место такой сговор соучастников до начала действий, непосредственно направленных на сбыт наркотических средств, состоялась ли договоренность о распределении ролей, а также какие конкретно действия совершены каждым из них. В приговоре надлежало оценить доказательства в отношении каждого исполнителя совершенного преступления, однако, по мнению защиты, этого сделано не было.

Более того, как видно из материалов дела, ФИО1 находился в оперативной разработке органов дознания с января 2020 года, однако ими не представлены доказательства о сговоре ФИО1 и ФИО23 или о действии их группой лиц.

Полагает, что поскольку предварительный сговор является обязательным признаком состава преступления при данной квалификации деяния, то его наличие или отсутствие входит в предмет доказывания и должно подтверждаться необходимой совокупностью допустимых доказательств.

На основании изложенного просит изменить обжалуемый приговор и исключить из действий ФИО1 п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 считает вынесенный приговор несправедливым, так как назначенное наказание не соответствует тяжести совершенного преступления, личности осужденного.

Обращает внимание, что имеет на иждивении несовершеннолетнего сына ФИО12, <дата> года рождения, а также пожилую мать - ФИО13 и супругу ФИО14

Отмечает, что является единственным кормильцем своей семьи. Также просит учесть его возраст и изменить обжалуемый приговор, назначив ему более мягкое наказание.

В возражениях на апелляционные жалобы прокурор ФИО15 считает их доводы необоснованными.

Полагает, что все обстоятельства при назначении наказаний судом первой инстанции учтены, а довод жалобы адвоката об отсутствии доказательств, подтверждающих наличие договоренности между осужденными о сбыте наркотического средства, не обоснован.

С учетом этого считает, что приговор суда является законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Мирзаметова А.М., выслушав мнения участников судебного разбирательства, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с положениями ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым он признается, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Осужденный ФИО1 вину признал частично и показал, что он является потребителем наркотических средств. В конце января 2020 года к нему приехал ФИО22 со своим товарищем Свидетель N 3 и загнали к нему в мастерскую автомобиль. В ходе беседы они вышли во двор и начали курить анашу с Свидетель N 3, предложили и ему. Он согласился, так они и познакомились. В течение двух недель они часто приезжали и вместе курили анашу. 13 февраля 2020 года ФИО22 днем приехал и сказал, что у него нет анаши и не может достать, предлагал ему приобрести где-нибудь, на что он (ФИО1) сказал, что не знает где купить, но может попытаться поискать. Далее ФИО22 вместе с Свидетель N 3 приехали к нему на работу, после чего они все вместе поехали на ул.Свидетель N 2, где он взял анашу за <.> рублей. ФИО22 с пакетика отдал ему часть анаши. В июне 2020 года к нему приехал ФИО22 и предложил покурить анашу, на что он ответил, что перестал курить. В тот же вечер ему позвонил ФИО22, после чего он вышел из магазина и сел в машину ФИО22, после чего он был задержан. Он признает себя виновным в том, что продал по просьбе ФИО4 ему марихуану 13 февраля 2020 года.

Подсудимый ФИО2 вину не признал, и показал, что 23 июня 2020 г. он утром после рынка ехал в сторону "Аляски", где работала супруга. Прямо напротив Ипподрома он увидел три автомашины, в одной из которых был ФИО22 Он вышел и поздоровался с ФИО22, после чего трое ребят повалили его на асфальт. Он слышал, как открывают дверь его машины и подкидывают туда пакет. Его подняли, открыли заднюю дверь автомашины, спросили, есть ли у него что-нибудь там, на что ответил, что имеются детские тапочки и три пакета капусты. В это время Свидетель N 2 вытащил полный пакет с наркотиками. 75 пакетов с наркотиками, обнаруженные у него в автомашине, ему не принадлежат.

Вина ФИО1 в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст.228, ч.5 ст.33-ч.1 ст.228.1 УК РФ, ФИО2 в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228.1, ч.3 ст.30-п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, подтверждается совокупностью всех исследованных судом доказательств, согласующихся между собой, а именно:

- показаниями свидетеля Свидетель N 1, из которых следует, что он является старшим оперуполномоченным ОБОП УУР МВД по РД. 13.02.2020 года была проведена проверочная закупка, в ходе которого он передал ФИО1 <.> рублей для приобретения наркотика, после чего ФИО1 находясь с ним в машине, позвонил ФИО23 и, встретившись на пр. Гамзатова, с ФИО23 передал последнему деньги в размере <.> рублей ФИО23, на что в ответ последний передал что-то ФИО1. После ФИО1 подошел к нему, и передал ему два прозрачных полиэтиленовых пакетика с веществом светло-зеленого цвета со специфическим запахом. ФИО1 в этот день не задержали в целях установления каналов поставки и установления других участников преступной группы. После этого к ним поступила оперативная информация о том, что ФИО23 имеет при себе наркотическое вещество. 23.06.2020 года в ходе проведения ОРМ "наблюдение" было установлено нахождение ФИО23 возле магазина Ипподром, после чего последний был задержан. Наличие наркотического вещества ФИО23 отрицал. В ходе личного досмотра и досмотр автотранспорта, из карманов ФИО23 были изъяты три пакетика с наркотическим веществом, ножницы и деньги, а в машине между сидениями лежал черный пакет, при вскрытии которого в нем было найдено много прозрачных пакетов с наркотическим веществом. По поводу ФИО1 у них также была информация о том, что он хранит при себе наркотические средства, после чего ФИО1 был задержан и доставлен в отдел полиции, где в ходе досмотра у него был изъят сверток с наркотическим веществом;

- показаниями свидетеля Свидетель N 5, из которых следует, что 13 февраля 2020 года он участвовал в качестве понятого при проведении проверочной закупки. Они с сотрудниками полиции на машине "Гранта" приехали на пр. Р.Гамзатова рядом с рестораном "Гамбит", где к машине в котором находился сотрудник полиции и подсудимый ФИО1 с чайханы вышел пожилой взрослый мужчина, как оказалось ФИО23, и передал какой-то предмет. Затем они остановились по ул. М.Свидетель N 2 возле какого-то медучреждения, где двое вышли из машины и отошли куда-то, а машина стояла на месте. Они подошли к автомобилю и сотрудник полиции им показал наркотическое вещество, которое приобрел у ФИО1

23.06.2020 года по предложению сотрудников полиции вновь принимал участие в качестве понятого в мероприятиях по задержанию. Они сидели в придворе белого цвета, не доезжая до ипподрома. Сотрудники полиции заметили автомобиль, за рулем которого был ФИО23, после чего они его остановили и спросили есть ли у него что-то незаконное с собой. Затем предложили вытащить все содержимое карманов, после чего ФИО23 с правого кармана вытащил один пакет, с левого - второй пакет с зеленым веществом. Когда открыли заднюю дверь машины, обнаружили пакет, в котором находились 70 пакетов с наркотическим веществом, после чего ФИО23 доставили в отдел полиции. Спустя где-то два часа ему снова позвонили и сказали, что собираются задерживать ФИО1, и попросили принять участие. Они подъехали к магазину "Сулак", и когда ФИО1 выходил с магазина, то был задержан и доставлен в отделение полиции, где в ходе личного досмотра у него обнаружили пластмассовый колпачок с зеленым веществом и маленькие белые бумажки, обернутые белым скотчем, внутри которых тоже было порошкообразное вещество;

- показаниями свидетеля Свидетель N 2, из которых следует, что 13.02.2020 года был задокументирован факт незаконного сбыта ФИО1 условному покупателю наркотического средства. Он принимал участие только при задержании подсудимых. 23.06.2020 года забрав понятых проводили ОРМ "Наблюдение", в ходе которого выехали в сторону Ипподрома, где провели личный досмотр ФИО23, в ходе которого у последнего был обнаружен в кармане сверток, а при досмотре автомобиля - большой пакет нашли большой пакет, внутри которого находились маленькие пакетики с веществом зеленого цвета. Далее в тот же день вечером, забрав тех же самых понятых, они выехали в сторону улицы Казбекова в Махачкале для проведения ОРМ, в результате которого был задержан ФИО1, у которого в ходе личного досмотра в кармане ФИО1 нашли сверток с веществом;

- аналогичными показаниями свидетеля Свидетель N 4, данными им в судебном заседании;

- показаниями свидетеля Свидетель N 3, данными им в ходе предварительного следствии, оглашенными и исследованными судом в ходе судебного разбирательства, из которых следует, что он был привлечен в качестве понятого при проведении проверочной закупки 13.02.2020 года и при задержании ФИО2 и ФИО1 23.06.2020 года и об обстоятельствах задержания ФИО1 и ФИО2 дал показания аналогичные показаниям Свидетель N 5 в судебном заседании.

Виновность ФИО1 и ФИО2 подтверждается также письменными доказательствами: заключениями экспертиз, протоколами следственных действий, иными доказательствами, полученными в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий и вещественными доказательствами по делу, исследованными судом первой инстанции, а именно:

- заключением физико-химической экспертизы ЭКЦ МВД по РД N 227/3 от 10.03.2020 г., согласно которому вещество, добровольно выданное Свидетель N 1, переданное ему ФИО1 является наркотическим средством каннабис (марихуана) общей массой 1,33 гр.;

- протоколом осмотра предметов от 12.03.2020 г., согласно которому осмотрен конверт белого цвета с оттиском круглой печати "N 4" УУР МВД по РД, внутри которого находится высушенная измельчённая растительная смесь серо-зелёного цвета с характерным запахом конопли, массой, соответственно в каждом пакетике 0,73 гр. и 0,60 гр.;

- протоколом осмотра и прослушивания видеозаписи от 08.09.2020 г., согласно которой осмотрены диски DVD и CD формата, с видеозаписями оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" от 13 февраля 2020 года, а также иными письменными и вещественными доказательствами.

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми.

Оценивая показания свидетелей обвинения, суд обоснованно пришел к выводу об их достоверности, поскольку они согласуются между собой и подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств, при этом оснований не доверять их показаниям у суда не имелось.

Суд первой инстанции при вынесении приговора дал надлежащую оценку всем доказательствам, положенным в его основу, оценил доказательства как каждое в отдельности, так и в совокупности, указав, по какой причине доверяет одним доказательствам, и отвергает другие.

Оснований ставить под сомнение данную судом оценку указанных выше доказательств, судебная коллегия не находит, отмечая, что в показаниях свидетелей, на которых основаны выводы суда о виновности ФИО1 и ФИО2, каких-либо противоречий по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, не имеется.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности, суд пришел к выводу, что исправление ФИО1 и ФИО2 возможно назначив наказание только в виде лишения свободы и в условиях реального отбывания наказания, с чем соглашается судебная коллегия.

Оснований для применения положений ст.ст. 15, 64 и 73 УК РФ суд первой инстанции не усмотрел.

Суд также принял во внимание наличие смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств, а также отсутствие стабильного заработка у осужденных, наличие на их иждивении нетрудоспособных иждивенцев, и с учетом вышеуказанного счел возможным назначить подсудимым наказание без дополнительных наказаний в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и штрафа.

Вместе с тем судебная коллегия усматривает основания для изменения приговора. Поскольку в обжалуемом приговоре при описании преступного деяния, совершенного ФИО1, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, не указаны обстоятельства незаконного приобретения им наркотического средства (дата, время, место, у кого оно было приобретено и иные существенные обстоятельства), из осуждения ФИО1 по ч.2 ст.228 УК РФ подлежит исключению диспозитивный признак "незаконное приобретение наркотического средства", со снижением назначенного ФИО1 наказания в связи с уменьшением объема обвинения.

Признавая ФИО1 и ФИО2 виновными по п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ, в совершении незаконного сбыта наркотических средств группой лиц по предварительному сговору суд указал, что ФИО1, в неустановленное следствием время, в неустановленном следствием месте и при неустановленных следствием обстоятельствах, но не позднее 19 часов 46 минут 13.02.2020 года (более точная дата и время следствием не установлены) имея умысел на совершение незаконного сбыта наркотических средств - каннабис (марихуана), действуя из корыстных побуждений, вступил в преступный сговор с ФИО2

Затем, ФИО1 и ФИО2, действуя группой лиц по предварительному сговору, в неустановленное следствием время, в неустановленном следствием месте и при неустановленных следствием обстоятельствах, но не позднее 19 часов 46 минут 13.02.2020 (более точная дата и время следствием не установлены), незаконно приобрели с целью последующего сбыта наркотическое средство каннабис (марихуана), массой 1,33 грамма, которое упаковав в удобный для реализации целлофановый пакет, хранил при себе ФИО2 с целью сбыта и получения от этого преступного дохода.

13.02.2020 года примерно в 21час.15 мин. ФИО2 действуя во исполнение совместного преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотического средства в составе группы лиц по предварительному сговору, находясь по <адрес> в гор. Махачкале, передал ФИО1 наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 1,33 гр. с целью последующего сбыта, получив при этом от него денежные средства в сумме 4000 рублей, ранее переданные ему условным покупателем ФИО22 в качестве вознаграждения.

В этот же день, примерно в 21 час.20 мин. ФИО1 в салоне автомобиля действуя во исполнение совместного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотического средства, полученного им от ФИО2, незаконно сбыл наркотическое средство - каннабис (марихуанна) массой 1,33 гр. условному покупателю ФИО22.

В соответствии с ч.2 ст.35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. Суд первой инстанции, признавая ФИО1 и ФИО2 виновными в совершении незаконного сбыта наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в приговоре мотивировал свое решение тем, что они действовали во исполнение совместного преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотического средства в составе группы лиц по предварительному сговору.

Между тем, из материалов дела усматривается, и установлено в приговоре, что Свидетель N 1, участвовавший в качестве покупателя при проведении проверочной закупки, обратился к ФИО1 с просьбой о приобретении наркотического средства, передав для этого деньги в сумме 4000 рублей. В свою очередь ФИО1 обратился к ФИО2 с просьбой приобрести наркотическое средство, передав тому деньги, ранее переданные ему Свидетель N 1, и на эти деньги ФИО1 приобрел наркотическое средство, передав его впоследствии Свидетель N 1 Таким образом, из материалов уголовного дела усматривается, что данных, свидетельствующих о наличии предварительного сговора между ФИО1 и ФИО2 на совершение незаконного сбыта наркотических средств ФИО24, не имеется. В этой связи квалифицирующий признак - наличие предварительного сговора на совершение незаконного сбыта наркотических средств в отношении ФИО1 и ФИО2 следует исключить из приговора.

В соответствии с ч.5 ст.33 УК РФ пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы. По смыслу уголовного закона действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует квалифицировать как соучастие в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник. При таких обстоятельствах действия ФИО1 и ФИО2 квалифицированные по п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ, подлежат переквалификации: действия ФИО1 на ч.5 ст.33 - ч. 1 ст. 228 1 УК РФ, как пособничество на незаконный сбыт наркотических средств, а действия ФИО2 на ч.1 ст.228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотического средства.