Определение Судебной коллегии по уголовным делам Севастопольского городского суда от 02 декабря 2020 года №22-840/2020

 
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СЕВАСТОПОЛЬСКОГО ГОРОДСКОГО СУДА
 
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
 
от 02 декабря 2020 года Дело N 22-840/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Севастопольского городского суда в составе:
председательствующего судьи Кожевникова И.В.,
судей Авхимова В.А., Землюкова Д.С.,
при секретаре Данилиной Е.В.,
с участием: прокурора Кузнецова П.А.,
осужденного Нечаева А.А.
защитника- адвоката Талдина С.Н.
рассмотрела в открытом судебном заседании в помещении Севастопольского городского суда уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката, осужденного на приговор Ленинского районного суда города Севастополя от 24 августа 2020 года, которым
Нечаев А.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <данные изъяты>, гражданин РФ, с высшим образованием, женатый, имеющий малолетних детей, работающий начальником отдела в <данные изъяты>, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, не судимый,
признан виновным и осужден:
- по ч. 3 ст. 290 УК РФ к 4 годам лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной службе и органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий на 2 года.
На основании ст. 73 УК РФ основное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года.
Заслушав доклад судьи Кожевникова И.В., выслушав выступления осужденного и защитника, поддержавших доводы апелляционных жалоб, выступление государственного обвинителя возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб,
судебная коллегия
установила:
приговором Нечаев осужден за получение должностным лицом взятки лично в виде денег в значительном размере, за совершение незаконных действий в пользу взяткодателя.
Преступление совершено в период с 23.03.2017 по 05.07.2017 в городе Севастополе при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат просит приговор суда отменить, в связи с неправильным применением уголовного закона.
В частности, адвокат считает, что в составе преступления, предусмотренного ч.3 ст. 290 УК РФ, по которой осужден Нечаев у последнего отсутствует один из элементов состава преступления- субъективная сторона (прямой умысел и корыстная цель), что исключает возможность привлечения его к уголовной ответственности. Обосновывая свое утверждение, адвокат ссылается на правоприменительную позицию, изложенную в п. 23 Постановления пленума ВС РФ от 09.07.2013 N 24 " О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", а именно: "если за совершение должностным лицом действий (бездействие) по службе имущество передается, имущественные права предоставляются, услуги имущественного характера оказываются не лично ему либо его родным или близким, а заведомо другим лицам, в том числе юридическим, и должностное лицо, его родные или близкие не извлекают из этого имущественную выгоду, содеянное не может быть квалифицировано как получение взятки (например, принятие руководителем государственного или муниципального учреждения спонсорской помощи для обеспечения деятельности данного учреждения за совершение им действий по службе в пользу лиц, оказавших такую помощь).
Действовавшее до внесения изменений 24.12.2019 в п.23 разъяснение о том, что "при наличии к тому оснований действия должностного лица могут быть квалифицированы как злоупотребление должностными полномочиями либо как превышение должностных полномочий" могут быть применены к Нечаеву, т.к., по мнению адвоката, постановления Пленума ВС РФ имеют обратную силу.
Отсутствие умысла у Нечаева на получение взятки, помимо его и ФИО1 показаний, подтверждается тем, что 100000 рублей полученные им от ФИО1 им израсходованы на прием комиссии, прибывшей с проверкой в КЭЧ Черноморского флота. Факт того, что Нечаев для этой цели искал деньги, подтверждается показаниями свидетелей ФИО22, ФИО28. ФИО23 член комиссии подтвердил, что в период командировки оплату за гостиницу, прогулки на катере, ужин в ресторане он не производил, кто это оплачивал ему не известно. Работник гостиницы подтвердила, что Нечаев оплатил бронь за два полулюкса в гостинице, а также поставку фруктов и воды в номера. Факт расхода Нечаевым денег в сумме 20350 руб. подтвержден письменным ответом директора "Гостиницы "Севастополь".
Между Нечаевым и ФИО1 существовали хорошие, доверительные отношения, они помогали друг другу в разрешении возникших проблем, в том числе семейных, между ними отсутствовала договоренность на получение-передачу взятку, просьба заключалась в передаче денег не в свою пользу или своих родственников, а для расходования на членов комиссии, тем самым отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 290 УК РФ. Кроме того, Нечаев и ФИО1 обсуждали технические характеристики угля и содержание заявок на участие в аукционе, что входило в обязанности Нечаева по указанию начальника КЭУ ЧФ. Нечаев за данные консультации денег у ФИО1 не просил, тот в свою очередь никому не говорил, что собирается передавать деньги за оказание консультационной помощи. Поскольку Нечаев израсходовал деньги на прием членов комиссии, а не на себя или родственников у Нечаева, по мнению адвоката, отсутствует корыстный мотив и, следовательно, состав этого преступления.
Также по делу нет доказательств тому, что между Нечаевым и ФИО1 существовала договоренность о создании Нечаевым преимущественных условий при участии в аукционе для организаций в интересах которых действовал ФИО1. ФИО1 в своих показаниях никогда не говорил, что Нечаев просил у него взятку за совершение незаконных действий в пользу ФИО1. Это обстоятельство подтверждается справкой-меморандумом "прослушивание телефонных переговоров", согласно которым Нечаев просил деньги для встречи проверяющих. Полученные деньги Нечаев взял в долг и собирался их вернуть через полгода, что и сделал до возбуждения уголовного дела, что подтверждается подписью Нечаева на постановлении о возбуждении уголовного дела, которое ему было предъявлено для ознакомления 10.07.2018. Доказательств, которые опровергали бы этот факт, по делу нет, показаний следователя о направлении им почтой уведомления о возбуждении уголовного дела голословны, т.к. "следов" направления извещения, нет. Дата в расписке о возврате денег 27.12.2017 поставлена потому, что Нечаев собирался вернуть деньги через полгода, но просрочил этот срок. Данная расписка, по мнению адвоката, не только подтверждает отсутствие корыстного мотива у Нечаева, но и подтверждает, что между ними был заключен договор займа.
Нечаев не злоупотреблял своим служебным положением, все действия им осуществлены в связи с подготовкой и проведением аукционов. Из извещения о проведении электронного аукциона по закупке каменного угля видно, что в нем указан номер контактного телефона Нечаева, которого начальник уполномочил контактировать с участниками аукциона. Тем самым, Нечаев по этим вопросам исполнял административно-хозяйственные полномочия. О том, что Нечаев был наделен такими полномочиями свидетельствует письмо ФИО10 (т.16 л.д.31-32). Вместе с тем, он являлся должностным лицом только по узкому кругу вопросов: консультации и разъяснения участникам аукциона. Наименование и описание объекта закупки были доступны неограниченному кругу лиц, желающих участвовать в аукционе. Поэтому его общение с ФИО1 по поводу заявок на участие в аукционе не может считаться незаконными. Не совершал он незаконных действий и как один из членов аукционной комиссии, т.к. согласно Положению о комиссии по осуществлению закупок решение принимается самостоятельно каждым членом комиссии. Члены комиссии ФИО4, ФИО21, ФИО15, ФИО25 подтвердили, что самостоятельно принимали решение по аукциону по закупке угля.
Обсуждение осужденным с ФИО1 жалобы в антимонопольную службу не свидетельствует о нарушении им обязанностей по занимаемой должности, т.к. будучи наделенный специальными полномочиями непосредственным начальником он вправе обсуждать вопросы, связанные с аукционом с любым его участником.
В должностные обязанности, якобы нарушенных Нечаевым, не входило планирование, согласование и предоставление документов при осуществлении закупок товаров, работ и услуг, обоснование начальной цены контракта и пр., что ошибочно указано судом в описательной части приговора.
Из исследованных в суде документов видно, что он не являлся членом контрактной службы, следовательно, не мог нарушить вышеизложенные должностные обязанности.
Не мог нарушить он обязанности как заместитель председателя аукционной комиссии в части подготовки документации электронного аукциона, наименований и технических описаний объекта закупок, иной информации, подлежащей размещению на официальном сайте, т.к. ответственным должностным лицом за это является начальник КЭУ РФ ФИО24. Нечаев не нарушал требования федеральных законов, указанных в приговоре, напротив, в соответствии с полученными им специальными полномочиями от начальника КЭУ ЧФ мог осуществлять консультации с участниками аукциона, поэтому консультации с ФИО1 не привели к ограничению конкуренции и не создали для организаций, которые предоставлял ФИО1 преимущественных условий в аукционе.
Также адвокат обжалует четыре постановления, вынесенные судом в ходе судебного разбирательства, которыми отказано в удовлетворении ходатайств защите: заявлений ФИО24, ФИО20 о возврате Нечаевым денег ФИО1, жалобы ФИО1 на действия следователя, который убеждал его дать показания против Нечаева, дел об административном правонарушении из мирового суда, в которых находились вышеуказанные документы. Удовлетворение этих ходатайств установят "алиби" Нечаева и подтвердят невиновность осужденного.
Кроме того, необходимо исключить из доказательств обвинения явки с повинной Нечаева и ФИО1, полученные с нарушением УПК РФ.
В дополнении к жалобе вновь обращает внимание на то, что у Нечаева не было умысла на обогащение, показания свидетелей защиты, судом проигнорированы, им оценка не дана. С учетом анализа показаний свидетеля Гаврилова, возврата денег, подтвержденных распиской, приходит к выводу об отсутствии в действиях Нечаева состава взятки, в подтверждение своей позиции ссылается на правоприменительную практику иных судов по иному делу.
В апелляционной жалобе Нечаев также просит отменить приговор суда, приводя при этом доводы аналогичные доводам адвоката, указывая в частности, что деньги у ФИО1 в сумме 100000 рублей он просил для расходования их на организацию приема комиссии, что подтверждается исследованными судом доказательствами- показаниями ФИО12, ФИО23, ФИО28, ФИО22, ответами из гостиницы на адвокатский запрос. При этом он взял у ФИО1 деньги в долг и обещал вернуть их до Нового 2017 года, вернул долг в присутствии ФИО20, ФИО24 в начале июня 2018, т.е. до возбуждения уголовного дела. Иных, процессуально допустимых, доказательств, что деньги возвращены им после возбуждения дела по делу, нет. Какие-либо преимущества в аукционе для фирм, представляемых ФИО1, он не предоставлял. Указанные в приговоре должностные обязанности, которые он якобы нарушил, в его должностные обязанности на самом деле не входят. Ответственным должностным лицом за проведение аукциона является его непосредственный начальник - ФИО24. Как член аукционной комиссии он переговоров с ФИО1 не вел. Его общение с ФИО1 носило законный характер, поскольку он был уполномочен ФИО24 давать разъяснения по аукциону его участникам. Члены аукционной комиссии в суде подтвердили, что каждый из них принимал решение самостоятельно, никого из них он не убеждал. Электронно-цифровую подпись ФИО24 на контракте поставил не он, а ФИО5.
В возражениях на жалобы адвоката и осужденного прокурор просит приговор суда оставить без изменения.
Заслушав мнение участников процесса, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд второй инстанции находит, что обвинительный приговор по делу постановлен правильно.
Уголовное дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, на основании собранных по уголовному делу доказательств, их проверки в судебном заседании путем сопоставления с другими доказательствами, установления их источников, проверки версии стороны защиты.
Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства РФ, влекущих отмену приговора, в ходе предварительного расследования и его рассмотрения судом первой инстанции допущено не было.
Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности Нечаева в получении взятки, который подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных с участием сторон и подробно изложенных в приговоре.
Суд, проанализировав и дав надлежащую оценку всем исследованным материалам дела, проверил доводы стороны защиты об отсутствии в действиях Нечаева состава преступления, и вопреки доводам жалоб, мотивировал в приговоре, почему он принял те или иные доказательства в качестве допустимых, достоверных, а в своей совокупности - достаточных для разрешения дела, а с другой стороны, критически оценил и отверг аргументы защиты.
В частности, вывод суда о виновности Нечаева в совершении преступления, подтверждается следующими доказательствами:
показаниями свидетеля ФИО1, в которых он 19.07.2018 в частности показал, что ему со слов Нечаева было известно, что тот является должностным лицом, ответственным за подготовку документации по заключению государственного контракта на поставку каменного угля для нужд Черноморского флота. Кроме того, Нечаев являлся членом конкурсной комиссии при проведении электронных аукционов. Он "переговаривался" с Нечаевым о ходе подготовки к проведению электронного аукциона, обсуждал с ним технические характеристики планируемого к закупке каменного угля. С ноутбука Нечаева он отправлял на электронную почту ООО "2" характеристики планируемого для поставки каменного угля, которые могли стать объектом закупки при проведении аукциона. Технические характеристики угля он перед этим обсудил с Нечаевым. В начале июля 2017 года Нечаев попросил перечислить ему деньги. Он перечислил 100000 рублей, т.к. Начаев осуществлял ему содействие связанное с решением вопросов по подготовке заявок в интересах ООО "2" и ООО "1" по проводимому электронному аукциону, и он "обязан его отблагодарить. Сам Нечаев, полагаю, понимал, что помогает мне не безвозмездно, а за денежное вознаграждение". Денежные средства не являлись долгом, а представляют собой благодарность Нечаеву за оказание помощи. В июле 2017 года с ООО "1" был заключен госконтракт по результатам проведенного электронного аукциона (т.12 л.д. 131-137).
Допрошенный в качестве свидетеля ФИО1 23.11.2018 показал, что перевел Нечаеву деньги, т.к. понимал, что с Нечаевым он взаимодействует по вопросам проведения электронного аукциона, за оказанную тем услугу в период проведения аукциона, перевел деньги в качестве благодарности. Он понимал, что за это Нечаев, оказавший помощь при подготовке первых частей заявок, будучи членом аукционной комиссии принял решение о допуске ООО "2" и ООО "1" к аукциону, в дальнейшем окажет помощь в заключении госконтракта, что и произошло. 28.04.2017 он, обсудив с Нечаевым, подготовил два варианта первых частей заявок, с внесенными в них замечаниями показателей технических характеристик каменных углей, планируемых к закупке. С ноутбука Нечаева он направил вариант заявки с техническими характеристиками на электронную почту ООО "2" и ООО "1". Значения технических характеристик каменных углей, включенных в содержание заявок, брались на основе соответствующих ГОСТов, подбирались они совместно с Нечаевым, чтобы попасть в диапазон характеристик, содержащихся в техническом задании. 2.05.2017 и 13.06.2017 первые части заявок ООО "2" и ООО "1" были допущены к участию в аукционе и признаны соответствующей документации проводимого электронного аукциона. Остальные заявки были отклонены. Нечаев при рассмотрении первых частей заявок принимал решение в отношении заявок, содержащих одни и те же характеристики каменных углей, которые были согласованы с ним 28.04.2017. В одном из разговоров Нечаев сообщил ему, что у него маленькая зарплата: "Сидишь тут до ночи за копейки". Он осознавал, что Нечев оказывает ему помощь при проведении аукциона, т.к. идет с ним на контакт, взаимодействует, хотя он представляет коммерческие организации, которые являются участниками аукциона. 100000 рублей он передал, т.к. Нечаев намекал ему, что у него маленькая зарплата. Понимая, что Нечаев оказывал и окажет ему помощь в дальнейшем, в качестве благодарности перевел деньги. Он понимает, что "подкупил Нечаева.... передал ему "взятку". После возбуждения уголовного дела, в начале июля 2017 года по просьбе Нечаева написал расписку, что получил от него 100000 руб. Нечаев попросил это сделать, т.к. на предварительном следствии избрал позицию защиты, что деньги брал в долг, чего в действительности не было (т.19 л.д.9-17).
При допросе с участием адвоката в качестве подозреваемого ФИО1 7.12.2018 фактически подтвердил свои показания ранее данные в качестве свидетеля, а также показал, что фактически Нечаев в апреле 2017 года подготовил всю документацию по проведению электронного аукциона: вносил сведения о диапазонах технических характеристик каменных углей, указанных в приложении N 2 к документации, которые планировались к закупке. Подготовленные им и Нечаевым заявки были представлены таким образом, чтобы только профессиональный участник рынка мог их подготовить, в связи с чем, ограничивалась потенциальная возможность участнику - конкуренту представить технические характеристики более лучшие, а также избежать решений ФАС России о признании аукционов несостоявшимися. При этом, само собою подразумевалось и Нечаев это понимал, что подготовленные варианты технических характеристик заявок ООО "2" и ООО "1" при их рассмотрении во время проведения аукциона членами аукционной комиссии в любом случае будут признаны соответствующими документации по проведению аукциона. Таким образом, в любом случае, при проведении аукциона, две коммерческие организации - ООО "2" и ООО "1" пройдут на стадию представления ценового предложения.
Он совместно с Нечаевым обсуждал технические характеристики угля, в присутствии Нечаева по телефону консультировался со специалистами, обсуждал наименования показателей технических характеристик, которые должны быть включены в заявки ООО "2" и ООО "1". Нечаев участвовал совместно с ним в обсуждении данных технических характеристик, предоставлял также необходимую информацию, которая поможет сделать данные заявки более профессиональными, а именно предлагал расширить определенные критерии. В итоге было подготовлено два варианта заявок: один для ООО "2", другой для ООО "1". В присутствии Нечаева с личного ноутбука Нечаева он направил один вариант заявки с техническими характеристиками на электронную почту ООО "2", другой в последующем передал представителям ООО "1".
Кроме того, он уточнял у Нечаева организационные моменты, связанные с проведением электронного аукциона, когда лучше всего направить на электронную торговую площадку заявки ООО "2" и ООО "1", на что Нечаев пояснил, что лучше это сделать непосредственно после праздников, а именно 02.05.2017, чтобы не взломали площадку, а также снизить риски появления доступа к данным заявкам на электронной площадке.
02.05.2017 Нечаев А.А., будучи членом аукционной комиссии, во время рассмотрения первых частей заявок при проведении электронного аукциона NN, признал заявки ООО "2" и ООО "1" соответствующими документации проводимого электронного аукциона, что позволило ООО "2" и ООО "1" выйти в следующий этап проведения аукциона.
Кроме того, Нечаев помогал в том, что после обжалования действий Заказчика в ФАС России, представлял его интересы, а также интересы ООО "2" и ООО "1" во время заседаний Крымского УФАС России, в части того, что Нечаев отстаивал технические характеристики, которые были заложены в документацию по проводимому электронному аукциону.
13.06.2017 Нечаев будучи членом аукционной комиссии, во время рассмотрения первых частей заявок при проведении электронного аукциона, признал заявки ООО "2" и ООО "1" соответствующими документации проводимого электронного аукциона, что позволили ООО "2" и ООО "1" выйти на следующий этап проведения аукциона. Кроме того, Нечаев оказывал ему организационную помощь, связанную с согласованием сроков подписания государственного контракта между ООО "1" и ФКУ "Управление Черноморского флота". В итоге государственный контракт был заключен 05.07.2017. Также Нечаев помог ему в том, что оказал содействие, чтобы денежные средства, направленные ООО "1" на лицевой счет ФКУ "Управление Черноморского флота" в качестве обеспечения исполнения государственного контракта были заменены на обеспечение государственного контракта банковской гарантией. В период с марта по июль 2017 года Нечаев совершил действия в пользу его, а также в пользу ООО "2" и ООО "1". Своими действиями Нечаев улучшил положение ООО "2" и ООО "1" при проведении электронного аукциона по закупке каменного угля класса ТКО, ТМ, ТС для нужд ФКУ "Управление Черноморского флота".
После возбуждения уголовного дела Нечаев говорил ему, что на предварительном следствии скажет, что 100000 рублей были долгом или вознаграждением за оказание консультационных услуг. В ходе личной встречи с марта по июль 2017 он сообщил Нечаеву, "что буду ему признателен" (т.21 л.д.84-89).
При допросе в качестве свидетеля 06.03.2019 (т.22 л.д.166-174) ФИО1 подтвердил вышеприведенные показания, также показав, что деньги перечислил, т.к. взаимодействовал с Нечаевым по вопросам проведения аукциона. Нечаев не говорил ему, что деньги берет в долг, сослался на то, что понес существенные затраты при работе ревизии. Понимая, что Нечаев помогал ему в аукционе и в дальнейшем сможет покровительствовать в заключении госконтракта, перечислил ему деньги (т.22 л.д.166-174);
показаниями свидетеля ФИО20 о том, что Нечаев мог пользоваться его мобильным телефоном. Как начальник отдела закупок Нечаев занимался сопровождением аукционов и договоров, состоял в аукционной комиссии. ФИО1 выступал в качестве поставщика, организовывал поставки. Ему известно, что в июне 2018 года, в кабинете ФИО24 Нечаев вернул ФИО1 деньги в сумме 100 000 руб., говорил что-то про долг;
показаниями свидетеля ФИО6 установлено, что в период совместной работы в структурах по обеспечению Черноморского флота, Нечаев мог пользоваться его мобильным телефоном;
из показаний ФИО24 следует, что Нечаев был трудоустроен в КЭУ ЧФ в должности начальника сметно-договорного отдела. В соответствии со своими должностными обязанностями Нечаев составлял документацию по проведению электронных аукционов, а также входил в состав аукционной комиссии КЭУ ЧФ по рассмотрению заявок участников аукциона. В 2017 году Нечаев составлял документацию по электронному аукциону по закупке каменных углей, в том числе техническое задание с наименованием и описанием объекта закупки. Также, Нечаев являлся заместителем председателя аукционной комиссии КЭУ ЧФ в связи с чем, принимал решение о допуске той или иной заявки участников аукциона на следующую стадию при проведении аукциона.
из показаний свидетелей ФИО4, ФИО15, ФИО25 следует, что Нечаев являлся должностным лицом КЭУ ЧФ, отвечал за организацию проведения закупки каменного угля для нужд Черноморского флота в 2017 году, в том числе за составление документов по описанию объекта закупки, входил в состав аукционной комиссии по рассмотрению заявок участников аукциона по закупке каменного угля. Они в составе аукционной комиссии присутствовали при рассмотрении заявок участников аукциона. Поскольку Нечаев являлся лицом, который составлял документацию по закупке каменного угля, в том числе по проведению аукциона, то именно Нечаев разъяснял им-членам аукционной комиссии КЭУ ЧФ, какие заявки соответствуют документации проводимого аукциона, а какие необходимо отклонить, как несоответствующие по содержащимся в заявках техническим характеристикам. По итогам рассмотрения заявок, государственный контракт подлежал заключению с ООО "1";
согласно показаниям свидетеля ФИО21, председателя аукционной комиссии и Педан О.П. следует, что подготовка технического задания, заявок, иной документации по проведению аукциона на поставку угля для Черноморского флота в 2017 году была возложена на Нечаева. Тот самостоятельно составлял эти документы, так как был наиболее подготовлен в этих вопросах. Победителем в аукционе была признана фирма, интересы которой представлял ФИО1, и с этой фирмой был заключен государственный контракт;
из показаний свидетелей ФИО3, ФИО26, ФИО19, ФИО9 усматривается, что Нечаев являлся должностным лицом, ответственным за составление документации по электронному аукциону в 2017 году. Ими проверялась представленная Нечаевым документация на соответствие порядку проведения расчетов с поставщиками;
из показаний ФИО5., ФИО10 в суде и ходе расследования (т. 18 л.д.102-116, т.21 л.д.123-132) видно, что функция отдела при проведении электронных аукционов регламентируется приказом командующего Черноморским флотом от 06.04.2015 N 1563 "О создании комиссии по осуществлению закупок путем проведения конкурсов, аукционов, запросов котировок, запросов предложений в ФКУ "Управление Черноморского флота", а также Положением о контрактной службе ФКУ "Управление Черноморского флота", утвержденного приказом Командующего Черноморским флотом от 23.05.2016 N 2169 "О создании контрактной службы по осуществлению закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд ФКУ "Управления Черноморского флота", в соответствии с которыми на отдел возлагается размещение извещения и документации по проводимому аукциона в единой информационной системе в сфере в закупок, организация рассмотрения членами аукционной комиссии первых и вторых частей заявок, организация подписания Заказчиком государственного контракта с участником закупки. Являясь начальником сметно-договорного отдела КЭУ ЧФ, Нечаев подготавливал документацию о проведении электронного аукциона по закупкам, осуществляемым КЭУ ЧФ, а также являлся членом аукционной комиссии при рассмотрении первых и вторых частей заявок в рамках проводимых электронных аукционов. В соответствии с требованиями действующего антимонопольного законодательства РФ представителям Заказчика или членам аукционной комиссии после опубликования в единой информационной система извещения, а также документации по проводимому аукциону, запрещается осуществлять переговоры с представителями участников закупки в отношении содержания заявок на участие в определении поставщика. Данный запрет предусмотрен требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".
02.05.2017, 13.06.2017 и 16.06.2017 рассматривались заявки участников электронного аукциона на поставку каменного угля класса ТКО, ТМ, ТС для нужд Черноморского флота в 2017 году. По результатам рассмотрения заявок победителем признано ООО "1". 05.07.2017 в Отдел прибыл Нечаев у которого с собою был ключ электронно-цифровой подписи начальника квартирно-эксплуатационного управления Черноморского флота ФИО24. Данный ключ представляет собою флешь-носитель с регистрационным номером, а также сертификатом удостоверяющего центра на имя Нечаева. В ее (ФИО5) присутствии Нечаев путем использования ключа электронно-цифровой подписи ФИО24 произвел подписание от имени ФКУ "Управление Черноморского флота" в лице начальника КЭУ ЧФ ФИО24 с ООО "1" государственного контракта на поставку каменного угля классов ТКО, ТМ, ТС для нужд ФКУ "Управление Черноморского флота" в 2017 году;
показаниями свидетеля ФИО14 установлено, что подготовка контракта была возложена на Нечаева как на одного из разработчиков, по поручению начальника КЭУ;
из показаний ФИО7 видно, что в соответствии со своими должностными обязанностями Нечаев отвечал за проведение закупок для нужд Черноморского флота. 04.05.2017 в заседании комиссии Крымского УФАС интересы ФКУ "Управления Черноморского флота" представлялись Нечаевым и ФИО5. Обоснование позиции ФКУ относительно обоснованности включения тех или иных критериев и параметров технических характеристик каменных углей, планируемых к закупке, приводилось непосредственно Нечаевым, который был ответственным за документацию электронного аукциона на поставку каменного угля. В соответствии с решением Крымского УФАС в действиях Заказчика было установлено нарушение п. 1 ч. 1 ст. 64, п. 2 ч. 1 ст. 33 и ч. 4 ст. 65 Закона о контрактной системе, в части не использования при составлении описания объекта закупки стандартных показателей, материалы дела переданы для рассмотрения вопроса о наличии в действиях должностных лиц ФКУ "Управление Черноморского флота" признаков административного правонарушения;
иные свидетели по делу ФИО2, ФИО29, ФИО13, допрошенные судом первой инстанции, подтвердили, что в обязанности Нечаева входило подготовка документации к проведению аукционов в электронной форме для нужд КЭУ ЧФ, а также ее дальнейшее согласование. Нечаев также входил в состав аукционной комиссии КЭУ ЧФ по рассмотрению заявок участников электронных аукционов;
ФИО27, ФИО17, ФИО16 подтвердили, что их организации сотрудничали с ФИО1, который представлял их интересы при аукционе на поставку каменного угля.
В соответствии с приказами командующего Черноморским флотом от 23.05.2016 N 2169 "О создании контрактной службы по осуществлению закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд федерального казенного учреждения "Управление Черноморского флота", трудовым договором N 53 от 28.01.2016, должностными обязанностями, Нечаев с 29.01.2016 назначен на должность начальника сметно-договорного отдела КЭУ ЧФ, отвечал за непосредственное руководство сметно-договорным отделом КЭУ ЧФ, участвовал в составлении плана-графика размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд ФКУ "Управление Черноморского флота" и внесение изменений в него, организацию и осуществление контроля за законностью расходов средств по соответствующим статьям сметы МО РФ, за правильностью использования и перечисления по назначению бюджетных денежных средств, представление государственных контрактов по соответствующим статьям сметы расходов МО РФ на согласование в отдел обеспечения и контроля размещения государственных заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг ФКУ "Управление Черноморского флота", юридическую службу Черноморского флота и на утверждение в Центр финансово-экономического обеспечения Черноморского флота, организацию работы с документами в соответствии с действующим законодательством, осуществлял контроль за ведением делопроизводства и сохранением документов. Характеризуется как грамотный работник, знающий руководящие документы, имеет опыт работы по проведению государственных закупок в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд", то есть, был наделен организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями. Проходил повышение квалификации в АНО ДПО "Федеральный институт современных технологий": в период с 14.11.2016 по 25.11.2016 по программе "Организация и осуществление закупок для государственных нужд", в период с 23.12.2013 по 27.12.2013 по программе "Управление государственными (муниципальными) закупками", что подтверждает его полномочия как должностного лица (т. 3 л.д. 108-136, 146-149, 150, 152-155, 158-159, 160, 161, 162);
исследованной судом документации по проведению электронного аукциона N N на поставку каменного угля классов ТКО, ТМ, ТС для нужд ФКУ "Управление Черноморского флота" в 2017 году, установлено, что:
- ответственным за подготовку документации об электронном аукционе: по наименованию и описанию объекта закупки, значения диапазонных показателей и методов испытаний технических характеристик каменного угля класса ТКО, ТМ, ТС, планируемых к закупке для нужд Черноморского флота в 2017 году, конкретных показателей указанных в приложении N 2, являлся Нечаев;
- в извещении о проведении электронного аукциона от 13.04.2017, опубликованному на электронной торговой площадке, указан номер телефона +7(N, принадлежащий Нечаеву А.А.;
- первые части заявок участников аукциона, содержащих технические характеристики каменного угля класса ТКО, ТМ, ТС, под N 4 принадлежит ООО "1", под N 5 принадлежит ООО "2", под N 6 принадлежит ООО "1", под N 8 принадлежит ООО "2", при этом:
- первая часть заявки участника аукциона под N 5 от 02.05.2017, принадлежащая ООО "2", а также первая часть заявки участника аукциона под N 6 от 08.06.2017, принадлежащая ООО "1", имеют между собою аналогичное содержание, а также в них представлены полностью идентичные значения показателей каменных углей класса ТКО, ТМ, ТС, предлагаемые вышеуказанными коммерческими организациями,
- первая часть заявки участника аукциона под N 4 от 02.05.2017, принадлежащая ООО "1", а также первая часть заявки участника аукциона под N 8 от 09.06.2017, принадлежащая ООО "2", имеют между собою аналогичную форму и содержание, а также в них представлены полностью идентичные значения показателей каменных углей класса ТКО, ТМ, ТС, предлагаемые вышеуказанными коммерческими организациями;
- в результате рассмотрения аукционной комиссией КЭУ ЧФ заявок участников аукциона, заявки под NN 4 и 5, принадлежащие ООО "1" и ООО "2", признаны Нечаевым в составе аукционной комиссии КЭУ ЧФ соответствующими документации проводимого аукциона;
- государственный контракт N 0895100001117000093 от 05.07.2017 на поставку каменного угля классов ТКО, ТМ, ТС для нужд ФКУ "Управление Черноморского флота" в 2017 году, заключенный между ФКУ "Управление Черноморского флота", в лице начальника КЭУ ЧФ ФИО24 и ООО "1", в лице генерального директора Белоенко, по результатом проведения электронного аукциона N 0895100001117000093, на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 16.06.2017 (т. 3 л.д. 183-186, т. 4 л.д. 1-5, 58-61, 62-81, 105-109, 141-144, т. 10 л.д. 104 - т. 12 л.д. 100);
решением Крымского УФАС N 08/1301-17 результаты рассмотрения заявок участников аукциона были отменены в связи с допущенными нарушениями Закона о контрактной системе (т. 4 л.д. 56-57, 90-96);
протоком осмотра документов, осмотрена выписка по движению денежных средств по счетам/банковским картам, открытым/выпущенным на имя Нечаева, согласно которой 01.07.2017 ФИО1 в отделении банка ПАО "ВТБ" перечислил Нечаеву на его банковскую карту ПАО "ВТБ" N 4483 4400 1715 7393 денежные средства в размере 50 000 рублей, 20 000 рублей, 20 000 рублей и 10 000 рублей, а всего в размере 100 000 руб. (т. 10 л.д. 50-58);
протоколом осмотрены выписки по движению денежных средств по счетам/банковским картам открытым/выпущенным на имя ФИО1 согласно которым 01.07.2017 Гаврилов перечислил Нечаеву на его банковскую карту 50 000 рублей, 20 000 рублей, 20 000 рублей и 10 000 рублей, а всего в размере 100 000 рублей (т. 10 л.д. 82-91);
протоколом осмотрен диск с детализацией соединений по абонентскому номеру +79851637805 за период с 01.03.2017 00:00:00 по 30.07.2017 23:59:59, согласно которому на диске содержится информация о количестве и продолжительности абонентских соединений между Нечаевым и ФИО1 как до опубликования извещения о проведении электронного аукциона N N на поставку каменного угля классов ТКО, ТМ и ТС для нужд ФКУ "Управление Черноморского флота" в 2017 году, так и после, в том числе в момент подписания государственного контракта между ФКУ "Управление Черноморского флота" и ООО "1", за период с 01.03.2017 по 27.07.2017 между ними имеется 161 абонентское соединение (т. 12 л.д. 183-240);
протоколом осмотрена расписка ФИО1 о получении от Нечаева денежных средств в размере 100 000 рублей (т. 12 л.д. 167-170).
В исследованных материалах результатов оперативно-розыскной деятельности содержатся:
- справка меморандум о проведенных ОРМ в период с 23 марта по 4 июля 2017 года, с приложением оптического диска, содержащих сведения о телефонных переговоров Нечаева и ФИО1 по обстоятельствам формирования заявок для участия в проведении электронного аукциона на поставку каменных углей, технических характеристик каменных углей, планируемых к поставкам, обсуждение жалоб участников аукциона, согласование порядка и сроков подписания Государственного контракта;
- оптический диск с видеозаписью отделения банка "ВТБ-24", фиксацией от 01.07.2017 о перечислении ФИО1 с использованием банкомата на лицевой счет Нечаева денежных средств в размере 100 000 рублей;
- оптический диск, содержащий копию приложения N 2 к Государственному контракту - наименование и описание объекта закупки с критериями и показателями технических характеристик каменного угля класса ТКО, ТМ, ТС, планируемых к закупкам для нужд Черноморского флота в 2017 году, протоколы рассмотрения Нечаевым в составе аукционной комиссии КЭУ ЧФ заявок участников аукциона;
- выписка клиента "ВТБ24" (ПАО) в отношении Нечаева, выписка из лицевого счета NN, принадлежащего ФИО1 за период с 01.01.2017 по 10.10.2017, согласно которым 01.07.2017 ФИО1 перечислил Нечаеву 100 000 рублей;
- справкой-меморандумом по результатам ОРМ, с приложением оптического диска, за период с 28 апреля по 16 июня 2017 года, согласно которой в телефонных переговорах ФИО1 с представителями ООО "2" и ООО "1" обсуждались вопросы проведения закупки каменного угля для нужд Черноморского флота в 2017 году, а также содержания заявок этих коммерческих организаций при проведении аукциона и сроки их подачи на торговую электронную площадку (т. 1 л.д. 20-54, т. 2 л.д. 1-107, т. 17 л.д. 51-64, т. 18 л.д. 70-99);
при осмотре мобильного телефона ФИО1 в нем обнаружена переписка: с мобильного номера от имени "<данные изъяты>" 01.07.2017, которую с ним вел Нечаев о необходимости перечисления ему 100000 рублей (т. 20 л.д. 83-88, 89-94, 96-118);
при осмотре справки о доходах, расходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера Нечаева за 2017 год, установлено отсутствие сведений о получении им 01.07.2017 денежных средств в размере 100 000 рублей от Гаврилова (том 18 л.д. 174-212);
постановлением мирового судьи судебного участка N 12 Ленинского судебного района г. Севастополя от 13.11.2018 видно, что ООО "1" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 19.28 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 1000000 рублей (т. 18 л.д. 239-244, т. 22 л.д. 229-235);
постановлением мирового судьи судебного участка N 12 Ленинского судебного района г. Севастополя от 14.11.2018 ООО "2" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 19.28 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 1000000 рублей (т. 18 л.д. 245-250, т. 22 л.д. 236-242);
изъятые по делу предметы и документы осмотрены с указанием индивидуальных признаков, признаны вещественными доказательствами и приобщены к материалам уголовного дела (т. 1 л.д. 9-273, т. 2 л.д. 1-107, 108, т. 10 л.д. 45-49, 59, 61-81, 92, 101, 104-т. 12 л.д. 100, т. 12 л.д. 101, 102, 159, 171, 242, т. 13 л.д. 1-5, 8-9, 11, 35, 36, т. 16 л.д. 133-134, 135-190, 191-192, т. 17 л.д. 40-66, 127-229, 121, 122-126, 230-232, т. 18 л.д. 50-101, 173, 213-215).
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом допущено не было, протокол судебного заседания составлен в соответствии с требованиями ст. 259 УПК РФ.
Действия осужденного по ч.3 ст. 290 УК РФ квалифицированы правильно.
Судом в описательной части деяния, признанного доказанным, правильно приведены нарушенные осужденным должностные обязанности начальника сметно-договорного отдела КЭУ ЧФ, в соответствии с которыми он отвечал за непосредственное руководство отделом, участвовал в составлении плана-графика размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд ФКУ "Управление Черноморского флота" и внесении изменений в него, организацию и осуществление контроля за законностью расходов средств по соответствующим статьям сметы МО РФ, за правильностью использования и перечисления по назначению бюджетных денежных средств, представление государственных контрактов по соответствующим статьям сметы расходов МО РФ на согласование в отдел обеспечения и контроля размещения государственных заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг ФКУ "Управление Черноморского флота", юридическую службу Черноморского флота и на утверждение в Центр финансово-экономического обеспечения Черноморского флота, организацию работы с документами в соответствии с действующим законодательством, за осуществление контроля за ведением делопроизводства и сохранением документов.
В соответствии с пп. 1.1-5.3.1 приложения N 2 - Регламента организации работы и взаимодействия при планировании и осуществлении государственных закупок товаров, работ и услуг для нужд ФКУ "Управление Черноморского флота", заключению и контролю исполнения государственных контрактов (договоров), утвержденного приказом командующего Черноморским флотом от 23.05.2016 N 2169 "О создании контрактной службы по осуществлению закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд ФКУ "Управления Черноморского флота", (далее Регламент), п. 2 приказа командующего Черноморским флотом от 21.03.2016 N 1124 "О внесении изменений в приказ командующего Черноморским флотом от 06.04.2015 N 1563 "О создании комиссии по осуществлению закупок путем проведения конкурсов, аукционов, запросов котировок, предложений в ФКУ "Управление Черноморского флота" (далее приказ КЧФ от 21.03.2016 N 1124), Нечаев исполнял обязанности ответственного должностного лица (исполнителя) по формированию, согласованию и предоставлению необходимых документов при осуществлении закупок товаров, работ, услуг, а также являлся заместителем председателя комиссии по осуществлению закупок путем проведения конкурсов, аукционов для нужд ФКУ "Управление Черноморского флота", в полномочия которого входило планирование и обоснование закупок, начальной (максимальной) цены контракта, обязательное общественное обсуждение закупок, подготовка и размещение в единой информационной системе в сфере закупок извещений об осуществлении закупок, документации о закупках, проектов контрактов, организация заключения контрактов, подготовки описания объекта закупки в документации о закупке, подготовка разъяснений положений документации о закупке, обеспечение заключения контракта. В своей служебной деятельности Нечаев обязан был руководствоваться Федеральными законами от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Во исполнение этого закона в ФКУ "Управление Черноморского флота" создана аукционная комиссия КЭУ ЧФ для определения победителя при осуществлении закупок для нужд Черноморского флота путем проведения электронного аукциона, в состав которой включен Нечаев в качестве заместителя председателя, на которого возложены права и обязанности заказчика - ФКУ "Управление Черноморского флота", в том числе в части составления и подписания протоколов аукциона в электронной форме на заключение Государственных контрактов, а также подготовки документации электронного аукциона, наименований и описаний технических характеристик объекта планируемой закупки, а также иной информации, подлежащей размещению на официальном сайте в соответствии с требованиями вышеуказанного Федерального закона.
С учетом вышеизложенного Нечаев в силу занимаемой должности и дополнительно возложенных на него обязанностей выполнял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в Вооруженных Силах РФ и в соответствии с примечанием 1 к ст. 285 УК РФ являлся должностным лицом.
Факт того, что Нечаев являлся должностным лицом, выполнял роль "Заказчика" свидетельствуют показания свидетелей Гаврилова в ходе предварительного расследования, иных свидетелей, чьи показания приведены в приговоре и в описательно-мотивировочной части определения, в том числе показания ФИО5 (т.18 л.д.115) в той части, что Нечаев, используя ключ электронно-цифровой подписи начальника КЭУ ЧФ ФИО24, осуществил от имени последнего подписание Госконтракта заключенного Управлением Черноморского флота и ООО "1". При этом свидетель обратила внимание, что на ключе имелась бирка "Ответственный-Нечаев АА.".
Не оспаривает тот факт, что Нечаев по специальному распоряжению руководителя исполнял обязанности "Заказчика" и сторона защиты, указывая в своей апелляционной жалобе, что Нечаев "исполнял административно-хозяйственные полномочия" (т.26 л.д.151).
Федеральные законы от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ) и от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ) предусматривают ряд запретов при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Осужденным как должностным лицом были нарушены положения п. 1 ст. 46 ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ - проведение переговоров членами комиссий по осуществлению закупок с участниками закупки в отношении заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не допускается; п. 1 ч. 1 ст. 33 ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ, что в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки; п. 2 ч. 1 ст. 64 ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ, согласно которому в заявках на участие в аукционе не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе; п. 1 ст. 17 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе созданию участнику торгов преимущественных условий участия в торгах путем предоставления доступа к информации, которая может ограничить конкуренцию. Совершив незаконные действия, предоставив Гаврилову и представляемым им организациям преимущества перед другими участниками аукциона, он нарушил требования вышеуказанных Федеральных законов.
В связи с чем, не принимается судебной коллегией довод защиты о том, что якобы все участники аукциона находились в равных условиях, т.к. требования к качеству угля были указаны согласно ГОСТу, находились в свободном доступе в интернете.
Само по себе извещение о проведении электронного аукциона размещенного для доступа к неограниченному кругу лиц не свидетельствует об отсутствии созданных осужденным преференций для ООО "2" и ООО "1". Этим организациям в отличие от остальных потенциальных участников аукциона подготовили документы при непосредственном участии Нечаева. Тем самым Нечаев ответственный за составление документации по проводимым КЭУ ЧФ закупкам, использовал свои должностные полномочия вопреки интересам службы. Технические характеристики объекта аукциона, предложенные организациями, представляемые ФИО1, заранее обладали преимуществами перед другими участниками, что свидетельствует о сговоре, ограничении конкуренции, созданию преимущества в торгах, что является прямым нарушением ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и ФЗ от 26.07.2006 N 135 "О защите конкуренции", локальных нормативных актов.
О том, что Нечаевым были предоставлены преимущества ООО "2" и ООО "1" свидетельствует тот факт, что Крымским УФАС России по жалобе одного из участников конкурса итоги первого этапа по допуску к аукциону были отменены, поскольку Нечаевым были включены в документацию нестандартные показатели по углю, которые однако наличествовали в заявках ООО "2" и ООО "1".
По этим основаниям апелляционный суд не принимает довод защиты о том, что общение между осужденным и ФИО1 имели место только в виде консультаций и об отсутствии нарушений антимонопольного законодательства со стороны Нечаева.
Таким образом, доводы стороны защиты о том, что ООО "2" и ООО "1" принимало участие в торгах на равных условиях и правах с иными участниками, не соответствуют действительности.
Приведенные в описательно-мотивировочной части определения показания ФИО1 судебная коллегия признает наиболее полными и правдивыми, т.к. эти показания получены органом предварительного расследования в соответствии с УПК РФ, в различный временной период, эти показания согласуются с исследованными судом письменными доказательствами по делу.
Последующее изменение ФИО1 показаний судебная коллегия расценивает как попытку помочь ранее знакомому Нечаеву выстроить линию защиты от предъявленного обвинения в получении взятки.
Довод осужденного, что при электронном аукционе невозможно повлиять на его результаты не принимается судом, т.к. подготовленные Нечаевым заявки, переданные ФИО1 организациям, которые он представлял, с заявленными ими характеристиками угля, в отличие от других заявок, полностью соответствовали всем требованиям, предъявляемым заказчиком (самим Нечаевым) к предмету поставки и были при его непосредственном участии допущены до второго этапа, при этом другим участникам в этом было отказано.
Не принимается судебной коллегией довод защиты также о том, что все члены аукционной комиссии принимали решение самостоятельно, решение было принято коллегиально, поскольку Нечаев, используя должностные обязанности начальника сметно-договорного отдела, убедил остальных членов аукционной комиссии признать соответствующими документации заявки, принадлежащие ООО "Траст Ойл" и ООО "МОНОЛИТ Спецпоставка".
Свидетели ФИО18, ФИО15, ФИО25 показали, что поскольку Нечаев являлся лицом, который составлял документацию по закупке каменного угля, по проведению аукциона, то он разъяснял им - членам аукционной комиссии КЭУ ЧФ, какие заявки соответствуют документации проводимого аукциона, а какие необходимо отклонить, как несоответствующие по содержащимся в заявках техническим характеристикам. В результате победителем было признано ООО "1".
Тем самым Нечаев, используя свой авторитет, опосредованно повлиял на принятие членами комиссии нужного ему решения.
Утверждение адвоката, что в действиях Нечаева при получении им 100000 рублей отсутствовал корыстный мотив, поскольку свидетели защиты, допрошенные в суде - ФИО28, ФИО22, ФИО8, ФИО12, ФИО23 подтвердили, что 100000 рублей им были потрачены на организацию встречи и досуга членов комиссии проверяющих работу КЭУ ЧФ, соответственно, он должен быть оправдан в получении взятки, судебной коллегией отвергнут как несостоятельный по следующим основаниям:
Согласно уголовному закону существует два вида взяточничества: взятка-подкуп и взятка благодарность. В первом случае передача взятки обусловливает нужное взяткодателю поведение должностного лица и является необходимым условием совершения им определенных действий. В этом случае между взяткодателем и взяткополучателем имеется предварительная договоренность. Взятка-благодарность имеет место в случае, когда взятка передается уже за совершенное должностным лицом действие(бездействие) при отсутствии предварительной договоренности.
Согласно показаниям ФИО1, признанные судом и судебной коллегией наиболее правдивыми и достоверными, в той части, что он перечислил 100000 рублей, т.к. Нечаев осуществлял ему содействие связанное с решением вопросов по подготовке заявок в интересах ООО "2" и ООО "1" по проводимому электронному аукциону, и он "обязан его отблагодарить. Сам Нечаев понимал, что помогает мне не безвозмездно, а за денежное вознаграждение". Денежные средства не являлись долгом, а представляют собой благодарность Нечаеву за оказание помощи. В июле 2017 года с ООО "1" был заключен госконтракт по результатам проведенного электронного аукциона (т.12 л.д. 131-137); перевел Нечаеву деньги, т.к. понимал, что с тем он взаимодействует по вопросам проведения электронного аукциона, за оказанную услугу в период проведения аукциона, перевел ему деньги в качестве благодарности. Он понимал, что за это Нечаев, оказавший помощь при подготовке первых частей заявок, будучи членом аукционной комиссии принял решение о допуске ООО "2" и ООО "1" к аукциону, в дальнейшем окажет помощь в заключении госконтракта, что и произошло. Он осознавал, что Нечев оказывает ему помощь при проведении аукциона, т.к. идет с ним на контакт, взаимодействует, хотя он представляет коммерческие организации, которые являются участниками аукциона. 100000 рублей он передал, т.к. Нечаев намекал ему, что у него маленькая зарплата. Понимая, что Нечаев оказывал и окажет ему помощь в дальнейшем, в качестве благодарности перевел деньги. Он понимает, что "подкупил Нечаева.... передал ему "взятку" (т.19 л.д.9-17); фактически Нечаев в апреле 2017 года подготовил всю документацию по проведению электронного аукциона: вносил сведения о диапазонах технических характеристик каменных углей, указанных в приложении N 2 к документации, которые планировались к закупке. Само собой подразумевалось и Нечаев это понимал, что подготовленные варианты технических характеристик заявок ООО "2" и ООО "1" при их рассмотрении во время проведения аукциона членами аукционной комиссии в любом случае будут признаны соответствующими документации по проведению аукциона. Таким образом, в любом случае, при проведении аукциона, две коммерческие организации - ООО "2" и ООО "1" пройдут на стадию представления ценового предложения. Нечаев совершил действия в пользу его, а также в пользу ООО "2" и ООО "1", улучшил положение ООО "2" и ООО "1" при проведении электронного аукциона по закупке каменного угля (т.21 л.д.84-89); деньги перечислил, т.к. взаимодействовал с Нечаевым по вопросам проведения аукциона. Понимая, что Нечаев помогал ему в аукционе и в дальнейшем сможет покровительствовать в заключении госконтракта, перечислил ему деньги (т.22 л.д.166-174).
Вышеприведенные показания в совокупности с уголовным законом о двух видах взяточничества: взятка-подкуп и взятка благодарность, подтверждают, что Нечаевым была получена именно взятка. Эти показания ФИО1 полностью опровергают утверждение адвоката о том, что поскольку между ФИО1 и Нечаевым отсутствовала предварительная договоренность о передаче предмета взятки, то у него отсутствует состав данного преступления.
Аргумент защиты, что у Нечаева отсутствовал корыстный мотив, т.к. взятые им "взаймы деньги" были потрачены на организацию встречи и приема проверяющих, также не принимается судебной коллегией, поскольку члены комиссии, убывая в командировку, получили по месту работу деньги на командировочные расходы: суточные, деньги для оплаты гостиницы и пр. Организация их досуга и развлечений- это личная инициатива Нечаева, при этом средства, полученные от ФИО1 100000 рублей, он фактически потратил на собственные нужды. Размещал и организовывал досуг членов проверяющей комиссии в своих личных интересах. При этом не тратил для этого свои личные средства, тем самым при получении денег от ФИО1 у него наличествовали корыстные побуждения.
Об умысле Нечаева на получение взятки свидетельствует его действия: так он звонил и отправлял СМС сообщения ФИО1 о необходимости передачи ему 100000 рублей с чужого номера телефона. Использовал потом для этих разговоров "Вайбер". При наличии между ним и свидетелем только гражданско-правовых отношений (займа) (как указывает адвокат) какой-либо необходимости в подобной конспирации не было. Следовательно, Нечаев понимал противоправный характер своих действий. Согласно детализации телефонных соединений аппарат Нечаева заблокирован не был, поскольку в этот день он активно использовал свой телефон для разговоров. Также этот факт подтвержден тем простым обстоятельством, что при возврате им денег Гаврилову присутствовали посторонние свидетели, присутствие которых при возврате долга, возврат которого удостоверен распиской, не обусловлен требованиями гражданского законодательства.
Судебной коллегией критично расценен аргумент стороны защиты, что Нечаевым до возбуждения уголовного дела в начале июня 2018 года возвращены ФИО1 100000 рублей, что подтверждают свидетели по делу и это якобы свидетельствует о сложившихся гражданско-правовых отношениях между ними. Из материалов дела и допроса в суде следователя видно, что уведомление им о возбуждении уголовного дела направлено Нечаеву сразу после возбуждения уголовного дела 29.06.2018 (т.1 л.д.7), т.е. 100000 рублей возвращены им после возбуждения в отношении него уголовного дела.
Данный факт подтвержден также показаниями свидетеля ФИО11- сотрудника УФСБ, который до возбуждения уголовного дела первоначально беседовал с осужденным 31.05.2018 и 04.06.2018 УПК РФ (т.22 л.д.221-224). Факты бесед до возбуждения уголовного дела с сотрудниками УФСБ в судебных прениях подтвердил и сам Нечаев.
Таким образом, Нечаеву достоверно было известно, что в отношении него проводятся оперативные мероприятия по факту получения взятки. С целью придания некой легальности получения денег, с целью избежать ответственности за совершенное преступление, выстроив, таким образом, линию защиты, им были возвращены деньги ФИО1. Об этом же свидетельствует и дата в расписке, что якобы деньги возвращены Нечаевым 27.12.2017, т.е. до вызова его в УФСБ России по г. Севастополю.
С учетом показаний свидетеля ФИО11 судебная коллегия приходит к выводу о необходимости исключения из числа доказательств по делу явок с повинной Нечаева и ФИО1 (т.9 л.д.74,76), поскольку согласно ст. 142 УПК РФ явка с повинной - это добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении.
В соответствии с ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные УПК РФ и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа.
Следовательно, допустимость явки с повинной предполагает, что она должна быть дана добровольно, после разъяснения лицу положений, предусмотренных ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, и содержать информацию о преступлении.
В то же время, как следует из материалов дела, явка с повинной осужденного (и ФИО1) была составлена в период досудебного производства без участия защитников и без соблюдения требований ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ.
На явку с повинной должна быть добровольная воля самого осужденного. Вместе с тем сотрудниками правоохранительных структур, проводивших оперативные мероприятия, было известно о совершении осужденным преступлении, он в качестве "заподозренного" был вызван вначале в УФСБ, потом к следователю. Нечаев в суде апелляционной инстанции подтвердил, что при даче им явки с повинной отсутствовала добровольность, он только после беседы с оперативным сотрудником УФСБ вынужденно был ее написать. При аналогичных обстоятельствах ФИО1 также была написана явка с повинной. Таким образом, осужденный в суде не подтвердил добровольность своего волеизъявления при ее написании.
При таких обстоятельствах ссылка суда на заявление о явке с повинной Нечаева и ФИО1, являющееся недопустимым доказательством, подлежит исключению из приговора.
Вместе с тем исключение указанных выше заявлений из числа доказательств, с учетом совокупности всех иных, исследованных и оцененных судом доказательств, не ставит под сомнение вывод суда о доказанности виновности осужденного.
При назначении Нечаеву наказания, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного осужденным преступления, его роль и фактическое участие в реализации преступного умысла, данные о его личности, влияние наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, установил обстоятельства смягчающие ответственность за содеянное и отсутствие отягчающих вину обстоятельств.
Вывод суда о возможности исправления осужденного при условном осуждении к лишению свободы, мотивирован судом совокупностью фактических обстоятельств дела и данных о личности виновных, указанных в приговоре.
Все заслуживающие внимания обстоятельства, были надлежаще учтены судом при решении вопроса о виде и размере основного наказания, которое отвечает требованиям ст. ст. 6,43, 60 УК РФ.
Руководствуясь ст.ст.38913, 38915, 38920, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Ленинского районного суда города Севастополя от 24 августа 2020 года в отношении Нечаева А.А. изменить:
исключить из числа доказательств по делу явки с повинной Нечаева А.А., ФИО1 как доказательства вины осужденного.
В остальном приговор суда оставить без изменения.
Председательствующий:
Судьи


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка