Определение Судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда

 
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КРАСНОЯРСКОГО КРАЕВОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 04 февраля 2021 года Дело N 22-838/2021

<адрес> <дата>

Судебная коллегия по уголовным делам <адрес>вого суда в составе:

председательствующего - судьи ФИО14,

судей - ФИО13 и ФИО21.,

при секретаре - помощнике судьи ФИО4,

с участием осужденного Агаева П.А., принимавшего участие в судебном заседании посредством видеоконференц-связи,

переводчика ФИО19

защитника - адвоката ФИО7, представившего ордер N от <дата>, удостоверение N,

прокурора управления по обеспечению участия прокуроров в рассмотрении дел судами - ФИО5,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе адвоката ФИО7 в интересах осужденного Агаева П.А. на приговор Свердловского районного суда <адрес> от <дата>, которым:

Агаев П.А. оглы, родившийся <дата> года рождения в <адрес> Азербайджанской ССР, гражданин РФ, зарегистрирован по адресу: <адрес>, <адрес>, <адрес>, фактически проживающий по адресу: <адрес>, не судимого,

признан виновным и осужден по ч. 3 ст.30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на 8 (восемь) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания, время содержания Агаева П.А. с <дата> и до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи ФИО13 по материалам дела и доводам апелляционной жалобы, осужденного Агаева П.А. и его адвоката ФИО7, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора ФИО5, полагавшей приговор суда подлежащим изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Агаев П.А. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств - гашиша (анаша, смола каннабиса), общей массой 8,13 граммов, что составляет значительный размер.

Преступление совершено в период времени с 20 чисел марта 2020 года по <дата> в <адрес>, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Агаев П.А. вину не признал, пояснил, что сбытом наркотических средств не занимался, приобрел в этот день для себя наркотическое средство, которое положил в карман. Когда приехал к ФИО6 на работу по рабочим вопросам, увидел, что за ним едет машина, поэтому выбросил наркотическое средство в окно. При личном досмотре при нем обнаружено наркотическое средство, однако он полагает, что это не его, поскольку у него было 3 свертка, обмотанные пленкой воедино, а изъяли у него три раздельных свертка.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО7 в интересах осужденного Агаева П.А. просит приговор изменить, переквалифицировать действия Агаева П.А. ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ и снизить наказание с применением ст. 73 УК РФ.

Жалобу мотивирует тем, что <дата> в ходе судебного заседания стороной защиты письменно заявлено ходатайство об исключении из числа вещественных доказательств ряда доказательств полученных с нарушением уголовно-процессуального закона. Данное ходатайство судом первой инстанции не рассмотрено ни в ходе судебного следствия, не при вынесении приговора, что является грубейшим нарушением уголовно- процессуального законодательства.

Полагает, что квалификация действий Агаева П.А. основана лишь на предположениях, никаких объективных данных, подтверждающих его умысел на сбыт наркотических средств, не имеется. В ходе судебного следствия убедительных доказательств подтверждающих вину осужденного стороной обвинения не представлено. Приведенные в приговоре показания свидетелей лишь подтвердили факт изъятия у Агаева П.А. наркотического средства, а не их сбыта. В приговоре имеется ссылка на некую оперативную информацию, подтверждающую вину Агаева П.А. в незаконном сбыте наркотических средств, однако объективно в ходе судебного следствия стороной обвинения таких доказательств не представлено. По делу не допрошен ни один свидетель, который бы утверждал, что он ранее приобретал наркотические средства у Агаева П.А. Показания свидетелей лишь подтверждают факт обнаружения наркотических средств, при личном досмотре Агаева П.А. <дата>. При этом, в ходе обследования помещения по месту жительства Агаева П.А. по адресу <адрес> не обнаружено предметов указывающих на то, что он занимается сбытом наркотических средств. В его автомобиле запрещенных предметов так же обнаружено не было. Обвиняемый Агаев П.А. на протяжении всего предварительного следствия утверждал, что он приобрел выше указанное наркотическое средство для личного потребления за несколько дней до своего задержания. Факт того, что он употребляет наркотические средства нашел свое подтверждение. Нет оснований не доверять показаниям Агаева П.А. в части хранения наркотических средств. Его показания логичны, последовательны. Сам факт проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий не могут достоверно свидетельствовать о том, что он занимался сбытом наркотических средств. Оперативная информация о том, что Агаева П.А. занимался сбытом наркотического средства до настоящего времени не реализована, объективно ни чем не подтверждается, а является лишь предположением сотрудников полиции. Запись телефонных переговоров, полученная в рамках оперативно-розыскных мероприятий в отношении Агаева П.А., также прямо не подтверждает факт того, что он занимался сбытом наркотиков. Стенограмма телефонных переговоров Агаева П.А. и ФИО6, текст, которой был оглашен в зале судебного заседания состоит из набора слов, которые не несут ни какой, смысловой нагрузки, подтверждающих факт умысла подзащитного на сбыт наркотиков.

В суде ФИО8 также подтвердил, что он лично наркотические средства у Агаева П.А. приобретать не собирался, что согласуется с показаниями Агаева П.А. Объективно, в момент задержания <дата> Агаева П.А. и ФИО8 в автомобиле у задержанных ни наркотиков, ни денежных средств обнаружено не было. Изложенное выше свидетельствует о том, что с учетом отсутствия у суда достаточных доказательств причастности Агаева П.А. к покушению к сбыту наркотических средств и психотропных веществ его действия необходимо квалифицировать по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта, наркотических средств в значительном размере.

Кроме того, в зале судебного заседания Агаев П.А. не отрицая факт того, что <дата> у него при себе находилось наркотическое средство гашиш, которое приобрел за несколько дней до своего задержания и хранил в кармане брюк, но при этом он уточнил, что в этот день, он заметил за собой слежку, и выбросил наркотики в районе <адрес>. После задержания наркотики ему в карман куртки положили сотрудники полиции, поэтому он не может, утверждать, это его наркотики или нет, так как он считает, что у него находилось наркотическое вещество меньшим весом, чем изъятое. Однако указанным показаниям судом не дана оценка.

Кроме того, в 18 часов 32 минуты Агаев П.А. и ФИО8 задержаны, а изъятие наркотиков у Агаева П.А. проводятся в период с 19-30 часов до 19-55 часов <дата>. С момента задержания до момента изъятия проходит час.

Также обращает внимание, что <дата> Агаев П.А. был задержан, на основании протокола об административном задержании за хранение наркотиков по ст.6.8 КоАП РФ, а не в порядке ст. 91 УПК РФ. Уголовное дело возбуждено только <дата>, в тот же день он задержан в порядке ст. 91 УПК РФ.

Свидетель Свидетель N 2, допрошенный по делу утверждает, что на площадке около и помещения охраны базы расположенной по адресу 144 "ж" по <адрес> продолжительное время происходила "суета". Защитник предполагает, что сотрудники полиции искали то, что скинул Агаев П.А., в связи, с чем и изъятие наркотических средств произошло лишь через час после его задержания. Кроме того, указанный свидетель является инвалидом первой группы по зрению, т.е. фактически ничего не видит и в силу своего заболевания не может читать написанный текст. Со своим допросом в качестве свидетеля он также не знакомился путем личного прочтения в силу своего заболевания. При этом в зале судебного заседания он заявил, что видел, что у Агаева П.А. изъяли лишь один пакетик с веществом похожим по запаху на траву. На вопрос, почему в процессуальных документа (протокол изъятия наркотического вещества у Агаева П.А. и в его допросе указано, что он видел, что изымалось три пакетика) пояснил, что с этими документами он не знакомился в силу своего заболевания - <данные изъяты>. Тем самым сотрудниками полиции были нарушения требования ст. 60 ч. 3 п.2 УПК РФ в соответствии, с которым вопреки требованиям закона понятой Свидетель N 2 не был ознакомлен с протоколом следственных действий.

Указанные противоречия в зале судебного заседания устранены не были. Технические средства фиксации хода и результатов изъятия наркотического вещества у Агаева П.А. сотрудниками полиции не применялись.

Таким образом, сам протокол личного досмотра Агаева П.А. и изъятия вещей (предметов, документов) от <дата> и полученные в ходе него результаты, а именно изъятие наркотического вещества - гашиша подлежат признанию недопустимыми доказательствами и исключению из числа таковых. Помимо этого, исключению из числа доказательств по делу подлежат: допрос свидетеля Свидетель N 2, справка об исследовании N от <дата>, заключение судебной экспертизы N от <дата> согласно которым вещество, изъятое при личном досмотре ФИО1 является наркотическим средством <данные изъяты> общей массой 8,13 гр., протокол осмотра предметов от <дата> - гашиша, так как предметом их исследования и выводы экспертов основаны на веществе, которое было изъято у Агаева П.А. с нарушением процессуального законодательства.

Кроме того, Агаева П.А. длительное время проживает на территории <адрес>, является частным предпринимателем, то есть занимается трудовой деятельностью, женат, имеет двоих взрослых детей, еще двое детей несовершеннолетний, которые его очень любят и ждут дома, скучают по нему, ране не судим, к административной ответственности не привлекался, имеет постоянное место жительство - квартиру. Характеризуется положительно. Его родные братья проживают также на территории <адрес>.

На апелляционную жалобу государственным обвинителем - помощником прокурора <адрес> ФИО18 поданы письменные возражения, в которых он просит об оставлении приговора без изменения.

Проверив материалы дела, с учетом доводов изложенных в апелляционной жалобе и в возражениях на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вина Агаева П.А. в совершении преступления, за которое он осужден, установлена собранными по делу доказательствами, в том числе:

-показаниями свидетеля Свидетель N 3, из которых следует, что <дата> поступила оперативная информация о том, что Агаев П.А. планирует осуществить сбыт наркотического средства - гашиш гражданину ФИО6. В связи с чем, было установлено наблюдение за адресом места жительства Агаева П.А. В 17.30 часов вышел Агаев П.А, сел в автомобиль марки ВАЗ 21099 зеленого цвета и направился в сторону <адрес>. Затем к нему в машину сел ФИО6 Было принято решение о задержании вышеуказанных лиц. В последующем в ходе проведения личного досмотра Агаева П.А., было обнаружено три свертка с наркотическим средством гашиш. Данное наркотическое средство Агаев П.А. намеревался сбыть ФИО6 При задержании ФИО6 сразу же им сообщил, что намеревался приобрести наркотическое средство гашиш у Агаева П.А., однако не успел. Также в отношении Агаева П.А проводились оперативно-розыскные мероприятия "прослушивание телефонных переговоров", "снятие информации с технических каналов связи", в результате чего была получена стенограмма, в которой Агаев П.А. предлагает ФИО6, приобрести три "штуки" хорошего качества, под "штуками" предполагается наркотическое средство. Наркотические средства были изъяты в присутствии понятых, о том, что наркотики подброшены, Агаев П.А. не заявлял;

-показаниями свидетеля ФИО9, из которых следует, что было проведено оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение", в ходе которого Агаев П.А. приехал к ФИО6 на работу. ФИО6 сел в автомобиль к Агаеву П.А., после чего было произведено задержание. У Агаева П.А. в куртке были изъяты три свертка с гашишем, приготовленные для сбыта ФИО6;

-показаниями свидетеля Свидетель N 1, из которых следует, что в его присутствии был досмотрен Агаев П.А., у которого во внутреннем кармане куртки были обнаружены три свертка из полимерной пленки, в которых находились три брикета вещества темного цвета. Данные свертки с веществом были изъяты, упакованы и опечатаны, где расписались он и второй понятой;

-показаниями свидетеля Свидетель N 2, из которых следует, что в его присутствии был досмотрен Агаев В.П., у которого в ходе личного досмотра во внутреннем кармане куртки были обнаружены три свертка из полимерной пленки, в которых находились три брикета вещества темного цвета. Данные свертки с веществом были изъяты, упакованы и опечатаны, где расписались он и второй понятой;

-показаниями свидетеля ФИО6, из которых следует, что он является потребителем наркотического средства гашиш, который с 2018 года обычно приобретает у своего знакомого Агаева П.А. Когда ФИО6 долго у Агаева П.А. не приобретал гашиш, то Агаев П.А. звонил ему сам и предлагал приобрести гашиш. <дата> примерно в 15 часов, ФИО6 позвонил Агаеву П.А. и спросил о наличии у него гашиша. Агаев П.А. сказал, что у него с гашишем проблемы и если решится этот вопрос, то он ему позвонит. <дата> в 17 часов 30 минут ему позвонил Агаев П.А. и сказал, что может продать гашиш и спросил, где он находится. ФИО6 на тот момент находился на работе по <адрес> "Ж" в <адрес>. Агаев П.А. к нему приехал на автомобиле ВАЗ 21099 зеленого цвета, после чего, когда Агаев П.А. подъехал к его работе, ФИО6 выехал с территории организации на своем автомобиле и сел в автомобиль Агаева П.А. Когда они находились в автомобиле, то Агаев П.А. задал ему вопрос, как он будет с ним рассчитываться, на что ФИО6 ответил, что будет рассчитываться после того, как они доедут до банкомата "Альфабанк" и он снимет деньги со своего счета для расчета с Агаевым П.А. за приобретенный гашиш. Однако дальше разговор не получился, так как их задержали сотрудники полиции;

-рапортом об обнаружении признаков состава преступления от <дата>;

-постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю от <дата>;

-справкой о проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" от <дата>;

-протоколом личного досмотра от <дата>, в ходе которого у Агаева П.А., во внутреннем кармане куртки был обнаружен и изъят сверток из фрагмента бесцветной полимерной пленки, в который завернуты три свертка, состоящий из бесцветной полимерной пленки, внутри с веществом темного зеленовато-коричневого цвета, с характерным запахом для конопли, представленным в виде комка, по форме близким к параллелепипеду, во внутреннем нижнем левом кармане куртки был обнаружен сотовый телефон "Samsung";

-протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от <дата> по <адрес> <адрес> в <адрес>, где был задержан Агаев П.А.;

-справкой об исследовании N от <дата>, заключением судебной экспертизы N от <дата>, согласно которым вещество, изъятое при личном досмотре Агаева П.А.О., является наркотическим средством <данные изъяты> общей массой 8,13 граммов;

-протоколами осмотра предметов от <дата> и <дата>;

-стенограммой телефонных переговоров Агаева П.А. с ФИО6, в которой имеются разговоры, связанные со сбытом трех брикетов наркотического средства;

-протоколом осмотра предметов от <дата>.

Более того, в судебном заседании Агаев П.А. не отрицал, что у него при себе было три свертка с наркотическим средством, которые он впоследствии выбросил.

Этим и другим доказательствам суд дал надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал, мотивы, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие.

При этом, вопреки доводам апелляционной жалобы защитника, экспертиза по делу проведена в соответствии с требованиями Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", с применением соответствующих методик, в государственном учреждении специалистом, квалификация которого сомнений не вызывает, в пределах поставленных вопросов, входящих в компетенцию эксперта, которому разъяснены положения ст. 57 УПК РФ и он предупрежден об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение. Заключение экспертизы соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, его выводы научно обоснованы, надлежащим образом мотивированны и сомнений не вызывают.

Оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с требованиями ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии законных оснований, а именно имеющейся информации о том, что Агаев П.А. планирует осуществить сбыт наркотического средства. Результаты оперативно-розыскных мероприятий представлены органам предварительного расследования в соответствии с требованиями ст.ст.11,12 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и ст.89 УПК РФ, в связи с чем, данные доказательства являются допустимыми и могут быть использованы для обоснования вывода о виновности Агаева П.А. в инкриминированном ему деянии.

Кроме того, вопреки доводам защитника, измененным в ходе судебного разбирательства, показаниям свидетелей ФИО6 и Свидетель N 2 судом дана надлежащая оценка. Суд обоснованно отнесся критически к их свидетельским показаниям, данным ими в ходе судебного заседания, и сослался в приговоре на показания указанных свидетелей, данных ими в ходе предварительного следствия, признав их правдивыми и достоверными, поскольку данные показания получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

При этом доводы свидетеля ФИО6 о том, что показания в ходе предварительного следствия им были даны под давлением сотрудника УНК ГУ МВД России по <адрес> ФИО11, своего подтверждения не нашли, поскольку после проведенной проверки в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ в возбуждении уголовного дела было отказано. Кроме того, при допросах в качестве свидетелей, в ходе предварительного следствия, Свидетель N 2 и ФИО6 были разъяснены их права, протоколы допросов были ими прочитаны, замечаний к протоколам они не имели.

Данные доказательства в совокупности с другими, приведенными в приговоре, свидетельствуют об обоснованности выводов суда о виновности осужденного в предъявленном обвинении. Оснований подвергать сомнению представленные обвинением доказательства у суда не имелось.

Кроме того, судом в приговоре проверено и обоснованно оставлено без удовлетворения ходатайство стороны защиты о признании ряда доказательств недопустимыми, в связи с проведением оперативно-розыскных мероприятий по делу с нарушением требований закона. То обстоятельство, что судом не вынесено отдельное постановление по заявленному ходатайству не является грубым нарушением закона, свидетельствующим о необходимости отмены приговора.

Выводы суда в данной части судебная коллегия находит обоснованными., поскольку судом установлено, что оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Полученные в результате оперативно-розыскной деятельности сведения представлены органу предварительного расследования в установленном порядке и закреплены результатами производства следственных действий в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.

Также обоснованно судом отклонено ходатайство адвоката ФИО7 о признании недопустимым доказательством протокола личного досмотра Агаева П.А. на том основании, что понятой плохо видел происходящие события, так как является инвалидом по зрению, поскольку на указанные обстоятельства он в ходе личного досмотра Агаева П.А. не жаловался, ему было разъяснено право делать замечания по поводу совершаемых действий, а также разъяснена обязанность удостоверить факт, содержание и результаты осмотра. Более того, в судебном заседании Свидетель N 2 пояснил, что он видел наркотические средства, изъятые у Агаева П.А. Досмотр осужденного производился на основании ч. 3 ст. 48 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах", в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия в силу Федеральных законов "Об оперативно-розыскной деятельности" и "О полиции", до возбуждения уголовного дела и до задержания Агаева П.А. в уголовно-процессуальном порядке.

Кроме того, версия осужденного Агаева П.А. о том, что наркотические средства ему подкинули сотрудники полиции, также являлась предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отвергнута, поскольку из показаний Агаева П.П., данных как в суде первой инстанции, так его пояснений в суде апелляционной инстанции, следует, что у него при себе было три брикета гашиша, указанные обстоятельства и подтверждаются протоколом личного досмотра Агаева П.А., в ходе которого у него обнаружено три брикета с наркотическим средством, при этом, по факту изъятия досматриваемый Агаев П.А. пояснил, что изъятое вещество принадлежит ему и является наркотическим средством - конопля. Протокол досмотра был просчитан Агаевым П.А., замечаний к нему он не имел. Данные обстоятельства подтверждаются также показаниями свидетелей и материалами дела.

Доводы защитника об отсутствии у Агаева П.А. умысла на сбыт наркотического средства также являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты, поскольку опровергаются показаниями ФИО6, данными в ходе предварительного следствия о том, что ранее он у Агаева П.А. приобретал наркотическое средство -гашиш. <дата> Агаев П.А. приехал к нему на работу на <адрес> "Ж" в <адрес> с целью сбыта наркотического средства. Показаниями свидетелей Свидетель N 3 и ФИО9, которые показали, что во 2 отделе УНК МВД России по <адрес> была информация о том, что Агаев П.А. занимается сбытом наркотических средств. Крорме того, из стенограммы телефонных переговоров видно, что Агаев П.А. договаривается с ФИО6 о сбыте последнему трех "штук", под штуками предполагается сбыт наркотического средства. Указанная информация в дальнейшем подтвердилась при задержании Агаева П.А.