Определение Судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 11 февраля 2021 года №22-830/2021

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ПЕРМСКОГО КРАЕВОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 11 февраля 2021 года Дело N 22-830/2021
Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе председательствующего Ступишиной Л.О.,
судей Паршаковой С.Л., Пикулевой Н.В.,
при секретаре судебного заседания Пермяковой Т.В.,
с участием прокурора Быкариз С.Н.,
защитника - адвоката Китаевой Т.Г.,
осужденного Фомина В.Н.
рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Любимова В.А. в защиту осужденного Фомина В.Н. на приговор Осинского районного суда Пермского края от 23 декабря 2020 года, которым
Фомин Владимир Николаевич, дата рождения, уроженец ****, судимый (с учетом изменений, внесенных постановлением Соликамского городского суда Пермского края от 22 мая 2017 года):
2 апреля 2014 года Осинским районным судом Пермского края (постоянное судебное присутствие в с. Елово) по п. "г" ч. 2 ст. 117 УК РФ к 4 годам лишения свободы, в силу ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года;
24 июля 2014 года мировым судьей судебного участка N 93 Еловского муниципального района Пермского края по ч. 1 ст. 119 УК РФ (2 преступления), в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы, в силу ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком на 1 год 5 месяцев; приговор от 2 апреля 2014 года постановлено исполнять самостоятельно;
19 мая 2015 года мировым судьей судебного участка N 3 Осинского судебного района Пермского края по ч. 1 ст. 119 УК РФ, на основании ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ (с наказанием по приговорам от 2 апреля и 24 июля 2014 года) к 4 годам 1 месяцу лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освобожден на основании апелляционного постановления Пермского краевого суда от 31 октября 2017 года в связи с заменой неотбытого наказания более мягким видом наказания в виде ограничения свободы на срок 1 год 7 месяцев 17 дней; на основании постановления Осинского районного суда Пермского края (постоянное судебное присутствие в с. Елово) от 11 января 2019 года неотбытая часть наказания заменена лишением свободы на срок 2 месяца 18 дней; освобожден 21 марта 2019 года по отбытии наказания;
9 июля 2020 года Осинским районным судом Пермского края по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;
осужден по п. "в" ч. 2 ст. 230 УК РФ (преступление, совершенное в период с 15 до 23 декабря 2019 года) к 5 годам лишения свободы с ограничением свободы на 6 месяцев, п. "в" ч. 2 ст. 230 УК РФ (преступление, совершенное 23 декабря 2019 года) к 5 годам лишения свободы с ограничением свободы на 6 месяцев, ч. 1 ст. 230 УК РФ к 3 годам лишения свободы, ч. 1 ст. 232 УК РФ к 2 годам лишения свободы с ограничением свободы на 6 месяцев, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы с ограничением свободы на 6 месяцев, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, к 7 годам 6 месяцам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год 6 месяцев, с установлением ограничений: не выезжать за пределы соответствующего муниципального образования, где осужденный будет проживать после отбывания лишения свободы, не уходить из места постоянного проживания (пребывания) в период с 22:00 часов до 6:00 часов, не изменять места жительства и пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы и возложением обязанности один раз в месяц являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы для регистрации, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Осинского районного суда Пермского края от 9 июля 2020 года, окончательно к 8 годам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год 6 месяцев, с установлением ограничений: не выезжать за пределы соответствующего муниципального образования, где осужденный будет проживать после отбывания лишения свободы, не уходить из места постоянного проживания (пребывания) в период с 22:00 часов до 6:00 часов, не изменять места жительства и пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы и возложением на осужденного Фомина В.Н. обязанности один раз в месяц являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы для регистрации, с отбыванием основного наказания в исправительной колонии строгого режима, исчислением наказания с даты вступления приговора в законную силу, зачетом в срок лишения свободы наказания, отбытого по приговору Осинского районного суда Пермского края от 9 июля 2020 года, периода с 9 июля до 23 декабря 2020 года, а также времени содержания под стражей с 23 декабря 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Решены вопросы о мере пресечения, вещественных доказательствах и процессуальных издержках.
Заслушав доклад судьи Пикулевой Н.В., изложившей содержание обжалуемого судебного решения, существо апелляционной жалобы, возражений, выступления адвоката Китаевой Т.Г. и осужденного Фомина В.Н., поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Быкариз С.Н. об изменении приговора, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Фомин В.Н. признан виновным в:
двух склонениях к потреблению наркотических средств, совершенных соответственно в период с 15 до 23 декабря 2019 года и 23 декабря 2019 года в отношении З1. и Е.;
склонении Е. к потреблению наркотических средств, совершенном в период с 9 по 11 января 2020 года;
незаконном сбыте Е. наркотического средства - тетрагидроканнабинола в период с 9 по 11 января 2020 года;
содержании притона и систематическом предоставлении помещения, находящегося по адресу: ****, для потребления наркотических средств, совершенном с 15 декабря 2019 года по 11 января 2020 года.
Преступления совершены в с. Елово Пермского края при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В апелляционной жалобе адвокат Любимов В.А., выступая в защиту интересов осужденного, ставит вопрос об отмене приговора и оправдании Фомина В.Н. в связи с отсутствием в его действиях составов преступлений. По мнению автора жалобы, непричастность Фомина В.Н. к совершению инкриминируемых преступлений подтверждается показаниями потерпевших З1. и Е., данными в ходе судебного разбирательства, а также показаниями свидетелей. Так, потерпевшие З1. и Е. сообщили, что Фомин В.Н. каких-либо действий, вызывающих у них желание употребить наркосодержащие вещества, не осуществлял. Кроме того, в судебном заседании потерпевшие пояснили причину, по которой в ходе предварительного расследования ими даны недостоверные показания, где они ссылались на озвученные следователем показания Фомина В.Н. Указывая на недоказанность склонения Е. к потреблению наркосодержащих веществ, ссылается на показания данного потерпевшего о том, что в указанный период независимо от Фомина В.Н. употреблял наркосодержащие вещества в виде курения растения конопли. Данный факт стороной обвинения не опровергнут. Кроме того, по мнению адвоката, об отсутствии признаков изготовления вещества, содержащего наркотические признаки, говорит то обстоятельство, что на изъятой алюминиевой кастрюле не обнаружены какие-либо следы изготовления наркосодержащего вещества. Защитник обращает внимание на отсутствие признаков преступления по организации и содержанию притона, ссылается на показания свидетелей Ф., Б1., Ж., С., пояснивших о том, что в квартиру Фоминых приходили в гости З1., Е., а также другие мужчины и женщины, в том числе, в присутствии Ф. По мнению автора жалобы, суд необоснованно признал Фомина В.Н. виновным в незаконном сбыте наркотического средства Е., поскольку исключение обвинения по вышеуказанным статьям исключает суть предъявленного обвинения по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ. Кроме того, адвокат считает, что суд необоснованно сослался на доказательства, которые уже легли в основу другого приговора в отношении Фомина В.Н., полагает, что суд не может самостоятельно исключать одни доказательства и основывать свое решение на других доказательствах. Таким образом, по мнению адвоката, суд, вопреки требованиям уголовно-процессуального закона, занял позицию обвинения, необоснованно принял доказательства, полученные в период предварительного расследования, и безосновательно отверг другие доказательства, полученные в ходе судебного разбирательства, исключив презумпцию невиновности.
В возражениях государственный обвинитель Устинов А.А. считает необходимым приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, заслушав участвующих лиц, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений, судебная коллегия приходит к следующему.
Вывод суда о виновности осужденного Фомина В.Н. в совершении при изложенных в приговоре обстоятельствах преступных деяний, предусмотренных п. "в" ч. 2 ст. 230, ч. 1 ст. 230, ч. 1 ст. 232 УК РФ, основан на совокупности исследованных допустимых и достоверных доказательств, которым судом дана правильная юридическая оценка. Так, вина осужденного в содеянном подтверждается показаниями потерпевшего З1., данными в ходе предварительного следствия, о том, что в период с 15 по 23 декабря 2019 года, а также 23 декабря 2019 года Фомин В.Н. приглашал его и Е. к себе домой для употребления приготовленного им наркотического средства - "манаги", то есть смеси из сваренного молока и конопли, при этом желание употребить наркотическое средство возникло после предложения Фомина В.Н., употребив эту смесь, ощущал опьянение, спокойствие, было веселое настроение; потерпевшего Е., который в ходе предварительного следствия дал аналогичные показания показаниям потерпевшего З1., дополнительно сообщив, что 9-10 января 2020 года, по приглашению Фомина В.Н. он приходил к нему в гости для употребления "манаги", которую Фомин В.Н. готовил самостоятельно - сварил на газовой плите в алюминиевой кастрюле наркотическое средство - смесь из молока и конопли, которую процедил, разлил по двум кружкам, предложил одну выпить ему, на что он согласился, при этом желание употребить наркотическое средство возникло после предложения Фомина В.Н., других наркотических средств не употреблял; свидетеля Ф., проживающей совместно с осужденным, о том, что она чувствовала в квартире специфический запах травы, предполагала, что Фомин В.Н., оставаясь дома один, готовил наркотическое средство, Фомин В.Н. не отрицал употребление наркотического средства, кроме того, ей известно, что в ее отсутствие в квартиру приходили З1. и Е.; свидетелей Ж. и Н., проживающих по соседству с Фоминым В.Н., которые видели, как к нему периодически приходили друзья; свидетелей Б1. и С., участвовавших в качестве понятых при осмотре квартиры Фомина В.Н., а также свидетеля З2., пояснивших об обстоятельствах обнаружения и изъятия сотрудниками полиции пакета с сухой травой, а также алюминиевой кастрюли; свидетеля Б2., пояснившей об обстоятельствах допроса в ходе предварительного следствия потерпевших, которые добровольно и самостоятельно давали показания, каких-либо замечаний или заявлений не имели.
Судом тщательно проанализированы показания потерпевших и свидетелей, данные в судебном заседании и в ходе предварительного расследования дела, в результате чего сделан обоснованный вывод об отсутствии объективных причин оговаривать осужденного. Оснований не доверять показаниям потерпевшего и свидетелей не имеется, поводов для оговора судом первой инстанции не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия.
При этом суд первой инстанции обоснованно критически отнесся к показаниям потерпевших З1., Е., данным в судебном заседании, и в основу обвинительного приговора правильно положил показания потерпевших, данные в ходе следствия, поскольку они получены в соответствии с требованиями УПК РФ, по своему содержанию подробны, логичны, по обстоятельствам дела согласуются между собой, подтверждаются совокупностью письменных доказательств: протоколом осмотра места происшествия от 13 января 2020 года, согласно которому обнаружены и изъяты пакет с веществом растительного происхождения и кастрюля; протоколом осмотра пакета с веществом растительного происхождения и металлической кастрюли; справкой об исследовании и заключением эксперта, согласно которым вещество растительного происхождения, обнаруженное в ходе осмотра квартиры Фомина В.Н., является частями наркосодержащих растений конопли рода "Cannabis"; заключением комиссии экспертов о том, что у Фомина В.Н. имеется вторая стадия сочетанной зависимости от приема опиатов, каннабиноидов и алкоголя; справками ГБУЗ ПК "Еловская ЦРБ" и данными химико-токсикологических исследований о том, что в биологических средах Фомина В.Н. и Е. обнаружены 9-карбокси-11-нор-9 тетрагидроканнабинол - основной метаболит тетрагидроканнабинола, этанол не обнаружен, следов инъекций не имеется.
Всем исследованным доказательствам в совокупности в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ судом дана надлежащая юридическая оценка, они обоснованно признаны допустимыми, достоверными, относимыми и достаточными для разрешения уголовного дела и постановления обвинительного приговора в отношении Фомина В.Н, поскольку согласуются между собой и в своей совокупности устанавливают одни и те же факты, изобличающие осужденного в совершении преступлений. Как следует из материалов дела, доказательства исследованы в судебном заседании с достаточной объективностью, на основе состязательности и равноправия сторон.
Доводы осужденного, который отрицал свою причастность к совершению инкриминируемых преступлений, также были предметом проверки суда первой инстанции, своего подтверждения не нашли, поскольку опровергаются совокупностью доказательств, обоснованно отвергнуты с приведением в приговоре подробных мотивов.
Доводы жалобы о том, что изъятая в квартире Фомина В.Н. кастрюля не содержала следов наркотических средств, не опровергают выводы суда о виновности осужденного, поскольку в судебном заседании достоверно установлено, что каждый раз после изготовления и употребления наркотического средства Фомин В.Н. прибирался, мыл посуду.
Доводы жалобы защитника о недопустимости повторной ссылки на доказательства, которые легли в основу другого обвинительного приговора, основаны на неверном толковании уголовно-процессуального законодательства, не соответствуют требованиям ст. 74 УПК РФ, согласно которым доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд в порядке, определенным УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.
Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу об отмене приговора в части осуждения Фомина В.Н. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по следующим основаниям.
Согласно ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.
В силу положений ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.
Согласно правилам ст. 14, ч. 1 ст. 88, ст. 307 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном законом, толкуются в пользу обвиняемого. Суд должен оценить собранные доказательства в совокупности с точки зрения их достаточности для разрешения уголовного дела и указать в обвинительном приговоре доказательства, на которых основаны выводы о виновности подсудимого.
В соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию событие преступления, то есть место, время, способ и другие обстоятельства совершения преступления.
Так, признав Фомина В.Н. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, суд в приговоре указал, что он, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства, изготовленного им из частей наркосодержащих растений конопли, пригласив к себе Е. и склонив его к потреблению наркотических средств, безвозмездно передал последнему для потребления изготовленное им наркотическое средство, содержащее тетрагидроканнабинол, совершив незаконный сбыт наркотического средства, которое Е. употребил внутрь, через пищевод.
Вместе с тем, суд не в полной мере учел, что предметом доказывания по делам указанной категории является название, вид и размер наркотических средств и психотропных веществ, незаконный сбыт которых осуществлен, при этом суд должен располагать соответствующим заключением эксперта.
В силу разъяснения, содержащегося в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", учитывая, что для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное или их аналоги, сильнодействующее или ядовитое, новое потенциально опасное психоактивное), их размеров, названий и свойств, происхождения, требуются специальные знания, суды должны располагать соответствующими заключениями экспертов или специалистов.
Однако, как усматривается из материалов уголовного дела, наркотическое средство, за незаконный сбыт которого осужден Фомин В.Н., не обнаружено, не изъято и не исследовано соответствующим экспертом для определения его вида и размера.
Факт установления у Е. 14 января 2020 года, согласно акту медицинского освидетельствования, состояния опьянения, вызванного употреблением им наркотических средств, содержащих тетрагидроканнабинол, не может быть признан достаточным доказательством, подтверждающим факт сбыта Фоминым В.Н. в период с 9 по 11 января 2020 года указанному лицу наркотического средства, не является бесспорным доказательством того, какое именно средство было сбыто Е., и является ли оно наркотическим.
Таким образом, вывод суда о том, что Фомин В.Н. незаконно сбыл Е. в период с 9 по 11 января 2020 года неустановленное количество наркотического средства, содержащего тетрагидроканнабинол, вопреки требованиям закона, основан на предположениях, что является недопустимым.
Кроме того, одни и те же действия осужденного по передаче Е. наркотического средства в период с 9 по 11 января 2020 года квалифицированы судом одновременно по ч. 1 ст. 230 УК РФ и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, то есть как склонение к потреблению и сбыт наркотического средства.
Как следует из показаний потерпевшего Е., он пришел домой к осужденному употребить спиртное, в его присутствии Фомин В.Н. сварил на газовой плите в алюминиевой кастрюле из молока и конопли смесь, которую процедил, разлил по двум кружкам, предложил одну выпить ему, что он и сделал.
Согласно п. 32 постановления Пленума Верховного суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами...", если содержатель притона снабжал посетителей притона наркотическими средствами либо склонял других лиц к их потреблению, его действия при наличии к тому оснований надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 232 УК РФ и соответственно ст. 228.1 или ст. 230 УК РФ.
При таких обстоятельствах, в соответствии со ст. 389.16 УПК РФ ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, приговор в отношении Фомина В.Н. в части осуждения по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ подлежит отмене, а уголовное дело в данной части прекращению по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии состава преступления. На основании ст. ст. 133-134 УПК РФ, за Фоминым В.Н. в данной части следует признать право на реабилитацию.
Кроме того, судебная коллегия считает приговор в отношении Фомина В.Н. подлежащим изменению по следующим основаниям.
Давая действиям Фомина В.Н. юридическую оценку по ч. 1 ст. 232 УК РФ в рамках предъявленного обвинения, суд первой инстанции оставил без внимания то, что фактические обстоятельства совершенного Фоминым В.Н. преступления представляют собой описание систематического предоставления помещения для потребления наркотических средств, а потому такой квалифицирующий признак содеянного как "содержание притона" подлежит исключению из квалификации содеянного виновного как излишне инкриминированный.
Согласно п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами ...", под содержанием притона отнесены действия по подысканию, найму или приобретению для этих целей жилого или нежилого помещения, его финансирование, ремонт и обустройство данного помещения различными специальными приспособлениями для потребления наркотиков, оплата расходов, связанных с существованием помещения как притона после его организации либо эксплуатацией помещения (внесение арендной платы за его использование, регулирование посещаемости, обеспечение охраны и т.п.).
Между тем, Фомин В.Н. осужден за то, что использовал собственную квартиру, где и проживал, для незаконного употребления наркотического средства, которое сам кустарно готовил на кухне, используя подручные бытовые средства (стол, посуду, газовую плиту), для последующего употребления наркотических средств через пищевод, в том числе совместно с Е. и З1.
При этом материалы уголовного дела не содержат данных о том, что Фомин В.Н. каким-либо образом осуществил обустройство различными приспособлениями жилое помещение, которое содержал в качестве притона, или совершил иные действия в целях последующего использования имевшегося жилья как притона для потребления наркотических средств; каким-либо образом оплачивал расходы, связанные с существованием притона (например, вносил арендную или квартирную плату либо оплачивал иные расходы, связанные с его содержанием).
По смыслу закона не могут расцениваться как содержание притона простые содержание и уборка квартиры, являющейся единственным жильем осужденного, который в этом жилье фактически постоянно проживал и кустарным способом изготавливал там с использованием обычных бытовых предметов (плита и посуда) наркотическое средство.
Таким образом, учитывая, что квартира, где проживал Фомин В.Н., использовалась им по прямому назначению как жилое помещение, не может расцениваться как содержание притона периодическое совместное со знакомыми лицами употребление в этой же квартире кустарно изготовленных наркотических средств либо предоставление квартиры этим лицам для употребления наркотиков.
Принимая во внимание изложенное, руководствуясь п. 9 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ, судебная коллегия исключает из осуждения Фомина В.Н. по ч. 1 ст. 232 УК РФ квалифицирующий признак "содержание притона". Поэтому действия Фомина В.Н. в соответствии с изложенными в обвинении обстоятельствами подлежат квалификации по ч. 1 ст. 232 УК РФ как систематическое предоставление помещений для потребления наркотических средств.
Также, признавая Фомина В.Н. виновным в склонении З1. и Е. к потреблению наркотических средств, суд первой инстанции верно квалифицировал его действия дважды по п. "в" ч. 2 ст. 230 УК РФ. Однако, как усматривается из материалов дела и установлено судом, обстоятельства двух совершенных Фоминым В.Н. указанных преступлений не содержит сведений о том, что его действия, помимо З1. и Е., были направлены в отношении большего круга лиц.
Учитывая, что по делу достоверно установлена и доказана вина Фомина В.Н. по склонению к потреблению наркотических средств в отношении двух потерпевших З1. и Е., в связи с чем из приговора подлежит исключению как излишне вмененный квалифицирующий признак преступления "и более", действия Фомина В.Н. следует квалифицировать дважды как склонение к потреблению наркотических средств, совершенное в отношении двух лиц.
Кроме того, приговор подлежит изменению на основании ст. 389.17 УПК РФ ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона.
Так, в соответствии с ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные УПК РФ, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК РФ, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа в порядке, установленном главой 16 УПК РФ.
В материалах уголовного дела имеется явка с повинной Фомина В.Н., которая не содержит данных о разъяснении ему прав, предусмотренных ч. 1.1. ст. 144 УПК РФ, в том числе права не свидетельствовать против себя и пользоваться услугами адвоката.
Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.
При таких обстоятельствах из перечня доказательств необходимо исключить указание на явку с повинной как на доказательство вины Фомина В.Н. При этом данное изменение приговора не влияет на решение суда о признании явки Фомина В.Н. с повинной в качестве смягчающего обстоятельства, поскольку заявление о явке с повинной исключено из числа доказательств в результате допущенных нарушений уголовно-процессуального закона.
Кроме того, как следует из приговора, суд первой инстанции сослался на показания свидетеля З2., являющегося сотрудником полиции, в том числе, об обстоятельствах совершения преступлений, ставших ему известными от самого осужденного Фомина В.Н. при получении явки с повинной, в связи с исполнением своих служебных обязанностей.
В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 6 февраля 2004 года N 44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний лиц, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу, путем допроса в качестве свидетеля должностных лиц правоохранительных органов об обстоятельствах совершенного преступления, о которых им стало известно в связи с исполнением своих служебных обязанностей.
При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым исключить из числа доказательств показания свидетеля З2. в части получения от Фомина В.Н. информации при написании явки с повинной по обстоятельствам приобретения, приготовления и употребления наркосодержащего вещества.
Однако указанные изменения не влияют на обоснованность выводов суда о виновности осужденного в совершении двух преступлений, предусмотренных п. "в" ч. 2 ст. 230 УК РФ, а также преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 230, ч. 1 ст. 232 УК РФ, поскольку совокупность приведенных выше доказательств является достаточной и по результатам их исследования не возникает каких-либо сомнений в доказанности вины осужденного Фомина В.Н. в содеянном.
Помимо этого, судебная коллегия считает необходимым уточнить вводную часть приговора в части осуждения Фомина В.Н. по приговору мирового судьи судебного участка N 93 Еловского судебного района Пермского края от 24 июля 2014 года с учетом изменений, внесенных постановлением Соликамского городского суда Пермского края от 22 мая 2017 года, которое суд первой инстанции не принял во внимание при составлении вводной части приговора. Вносимые уточнения не влияют на вид и размер назначенного Фомину В.Н. наказания и не являются основанием для его смягчения.
Вместе с тем в связи с исключением излишне вмененных квалифицирующих признаков преступлений, изложенных выше, судебная коллегия считает необходимым смягчить осужденному назначенное наказание по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 232 УК РФ, за каждое из двух преступлений, предусмотренных п. "в" ч. 2 ст. 230 УК РФ, а также по совокупности преступлений в соответствии с ч. ч. 3, 5 ст. 69 УК РФ, исключив, в том числе, дополнительное наказание в виде ограничения свободы.
При назначении наказания судебной коллегией учитывается характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, влияние назначаемого наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи, данные о личности осужденного, смягчающие наказание обстоятельства: явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, а также отягчающее обстоятельство в виде рецидива преступлений.
Принимая во внимание характер и степень общественной опасности совершенных Фоминым В.Н. преступлений, по делу не усматривается оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ при назначении осужденному наказания, поскольку цели наказания могут быть достигнуты лишь при реальном отбывании Фоминым В.Н. наказания в виде реального лишения свободы, назначенного с учетом правил ч. 2 ст. 68 УК РФ.
Таким образом, все обстоятельства, которые должны приниматься во внимание при назначении наказания, судом первой инстанции в полной мере учтены.
В соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания Фомину В.Н. правильно назначено в исправительной колонии строгого режима.
Иных нарушений законодательства при производстве по уголовному делу не допущено, других оснований для отмены или изменения приговора судебной коллегией не установлено.
Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.21, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Осинского районного суда Пермского края от 23 декабря 2020 года в отношении Фомина Владимира Николаевича в части его осуждения по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ отменить и прекратить уголовное дело в части указанного преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления, признав за Фоминым В.Н. в данной части право на реабилитацию.
Этот же приговор в отношении Фомина В.Н. изменить:
Уточнить вводную часть приговора, указав судимость по приговору мирового судьи судебного участка N 93 Еловского муниципального района Пермского края от 24 июля 2014 года (с учетом изменений, внесенных постановлением Соликамского городского суда Пермского края от 22 мая 2017 года) за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 119 УК РФ, в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 5 месяцев.
Исключить из числа доказательств протокол явки с повинной Фомина В.Н. от 14 января 2020 года и показания свидетеля З2. в части получения от Фомина В.Н. информации при написании явки с повинной по обстоятельствам приобретения, приготовления и употребления наркосодержащего вещества.
Исключить из квалификации по каждому из двух преступлений, предусмотренных п. "в" ч. 2 ст. 230 УК РФ, квалифицирующий признак преступления "и более".
Действия Фомина В.Н. по двум преступлениям, предусмотренным п. "в" ч. 2 ст. 230 УК РФ, квалифицировать как склонение к потреблению наркотических средств, совершенное в отношении двух лиц.
Исключить из квалификации по ч. 1 ст. 232 УК РФ осуждение за содержание притона.
Действия Фомина В.Н. квалифицировать по ч. 1 ст. 232 УК РФ как систематическое предоставление помещений для потребления наркотических средств.
Исключить назначенное по каждому из двух преступлений, предусмотренных п. "в" ч. 2 ст. 230 УК РФ, ч. 1 ст. 232 УК РФ дополнительное наказание в виде ограничения свободы.
Считать по п. "в" ч. 2 ст. 230 УК РФ Фомина В.Н. осужденным к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет за каждое из двух преступлений.
Смягчить наказание по ч. 1 ст. 232 УК РФ до 1 года 9 месяцев лишения свободы.
Назначить наказание по ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных п. "в" ч. 2 ст. 230 УК РФ (2 преступления), ч. 1 ст. 230, ч. 1 ст. 232 УК РФ, в виде лишения свободы на срок 6 лет 6 месяцев.
Назначить наказание по ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Осинского районного суда Пермского края от 9 июля 2020 года, в виде лишения свободы на срок 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Любимова В.А. - без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ.
Председательствующий подпись
Судьи: подписи


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка