Определение Судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СМОЛЕНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 28 июня 2021 года Дело N 22-826/2021

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 30 июня 2021 года.

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда

в составе

председательствующего Безыкорновой В.А.

судей Бондаревич О.А., Солдатенковой М.В.

при помощнике судьи Хомяковой К.С.

с участием прокурора Гайдуковой О.В.

осужденного О.

защитника-адвоката Бояринова А.В.

потерпевшего Б.

представителя потерпевшего Б.. - адвоката Кравчука А.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного О., адвоката Бояринова А.В. в защиту осужденного, представителя потерпевшего Б. - адвоката Кравчука А.И.

на приговор Промышленного районного суда г. Смоленска от (дата), в соответствии с которым

О., <данные изъяты>,

осужден к лишению свободы:

по ч. 4 ст. 159 УК РФ (преступление в отношении А) к 4 годам 6 месяцам;

по ч. 4 ст. 159 УК РФ (Б.) к 4 годам.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно О. назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Осужденный содержится под стражей. Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок отбывания наказания в виде лишения свободы в соответствии со ст. 72 УК РФ время нахождения О. под стражей с (дата) до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

С осужденного О. постановлено взыскать в возмещение материального ущерба в пользу Б. <данные изъяты>. В части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами иск оставлен без рассмотрения с передачей его на разрешение в порядке гражданского судопроизводства. В части взыскания компенсации морального вреда - отказано.

В пользу А в возмещение материального ущерба - <данные изъяты>; в пользу А1 - <данные изъяты>.

Определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Безыкорновой В.А. об обстоятельствах дела, доводах апелляционных жалоб, пояснения осужденного О., чье участие в судебном заседании обеспечено путем использования системы видеоконференц-связи, адвоката Бояринова А.В. в защиту осужденного, потерпевшего Б., представителя потерпевшего Б.- адвоката Кравчука А.И., поддержавших апелляционные жалобы, мнение прокурора Гайдуковой О.В., об оставлении апелляционных жалоб без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

по приговору суда О. признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества (два преступления), путем обмана и злоупотребления доверием, а также путем обмана, совершенном в особо крупном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.

В апелляционной жалобе представитель потерпевшего Б. - адвокат Кравчук А.И. выражает несогласие с приговором суда ввиду его несправедливости, вследствие чрезмерной мягкости назначенного О. наказания. Вынесение О. чрезмерно мягкого наказания существенно нарушает права и законные интересы потерпевшей стороны. Ссылаясь на положения уголовного закона, отмечает, что, при назначении наказания суд не в полной мере учел, что О. не раскаялся в содеянном, не предпринимал мер к возмещению ущерба потерпевшим, совершил тяжкое преступление. Кроме того, при разрешении вопроса о размере компенсации причиненного потерпевшему морального вреда суд не учел разъяснения, изложенные в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29.06.2010 года N 17 "О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве", положения ст. 151 и п. 2 ст. 1101 ГК РФ и безмотивно отказал в удовлетворении требований потерпевшего о возмещении морального вреда. Полагает, что не было оснований для исключения из обвинения О. хищения денежных средств в размере <данные изъяты> по эпизоду от (дата). Хищение О. денежных средств по данному эпизоду полностью доказано показаниями потерпевшего, свидетелей. Ссылка суда на геолокацию мобильного телефона О. (дата) не может служит доказательством отсутствия О. (дата) в г. Смоленске, поскольку речь идет о возможном месте нахождения телефонного устройства, но не самого О. По результатам рассмотрения жалобы просит приговор суда изменить, назначить окончательное наказание О. по совокупности преступления в виде 9 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима; взыскать с О. в возмещение ущерба в пользу Б. <данные изъяты>; проценты за пользование чужими денежными средствами за период с (дата) по (дата) в размере <данные изъяты>; проценты за пользование чужими денежными средствами за период с (дата) по фактический день возмещения гражданскому истцу причиненного преступлением имущественного вреда; в возмещение морального вреда <данные изъяты>.

В апелляционной жалобе адвокат Бояринов А.В. выражает несогласие с приговором, считает, что дело рассмотрено предъвзято и с обвинительным уклоном. Указывает, что вина в инкриминируемых преступлениях не нашла своего подтверждения. Та совокупность доказательств, на которую ссылается суд в приговоре является недостаточной, чтобы признать О. виновным в совершении инкриминируемых ему преступлений. Об отсутствии у О. умысла на совершение каких-либо противоправных действий свидетельствует тот факт, что О. сам участвовал в госконртактах, привлек фирму знакомого, на которую была зарегистрирована его техника, привлек своего брата и его компанию. Не дана оценка расписки на сумму <данные изъяты> от К. и его показаниям о возврате им Б. <данные изъяты> в счет возврата, по не состоявшейся сделке (дата) (дата) Оставлены без внимания показания прорабов, сметчиков о нехватке выделенных денежных средств на проведение работ по госконтрактам, что приводило к росту затрат на эти работы. Необоснованно суд отклонил ходатайство о назначении строительно-финансовой независимой экспертизы. Суд не учел состояние здоровья О., при наличии имеющихся у него заболеваний, он не может находиться в местах изоляции от общества. Дело рассмотрено с обвинительным уклоном. Об обвинительном уклоне суда свидетельствует указание как обстоятельство, отягчающее наказание - на не возмещение причиненного ущерба потерпевшим и не реализацию государственных программ на социальных объектах г. Смоленска и области, тогда как О. были сданы семь строительных объектов. Полагает, что все действия, которые ставились в вину О. совершены в ходе выполнения обычной коммерческой деятельности, нет доказательств присвоения лично О. или его близкими родственниками денежных средств, выделенных по госконтрактам или переданных Б.. Денежных средств, выделенных по госконтрактам не хватало, и О. вкладывал свои личные средства для завершения работ. В проект по строительству ресторана, Б. обязался вложить <данные изъяты>, около <данные изъяты> О. были потрачены на организацию работ по обустройству строительной площадки, а <данные изъяты> были переданы К. в счет выкупа аренды земельного участка, но свои обязательства по финансированию Б. до конца не выполнил. Обращает внимание на заключения экспертов N от (дата). и N от (дата) ., которые проведены с нарушениями закона. В ходе обследования объектов никто из сотрудников <данные изъяты> не привлекался. На нарушения, допущенные в ходе проведения экспертиз, обращено внимание в заключении специалистов Некоммерческого партнерства <данные изъяты> N от (дата) и N от (дата) . В ходе проведения исследования в (дата) не были учтены все проделанные работы <данные изъяты> поскольку документы не в полном объеме выполненных работ были скрыты сотрудниками <данные изъяты>, что не позволило установить стоимость реально произведенных работ <данные изъяты> Невыполнение предыдущими подрядчиками необходимых работ увеличило материальные затраты <данные изъяты>, понесенные расходы не укладывались в сумму госконтракта. Со стороны заказчика в проекты постоянно вносились изменения, что привело к увеличению стоимости работ, а в дальнейшем привело к невозможности завершения работ по объектам и выполнению заказов. Длительное согласование изменений в проект по возведению здания детского сада не позволило в срок выполнить работы, чем воспользовался заказчик и расторг госконтракт. Отмечает, что другому подрядчику, на строительство детского сада в г. Рославле выделена сумма значительно в большем размере - <данные изъяты>, вместо <данные изъяты>. Далее, не соглашаясь с выводами экспертов, указывает, что не были учтены реально оплаченные средства субподрядным организациям, учтена только стоимость работ по госконтракту, не учтена оплата, произведенная за невыполненные работы субподрядным организациям на сумму более <данные изъяты>, не учтены денежные средства полученные по актам выполненных работ и перечисленные организациям, которые ранее выполняли работы в качестве подрядчиков по госконтрактам на сумму около <данные изъяты>, оплата по декабрьским актам выполненных работ. Обращает внимание на то, что достоверно установлено, что О. осуществлял хозяйственную деятельность с (дата) , <данные изъяты> под руководством О. успешно выполнены работы по ремонту фасадов многоквартирных домов и кровель в г. Смоленске, строительство дома-интерната для пожилых людей, реконструкция конно-спортивной базы, выполнены работы по реконструкции набережной реки Днепр с укреплением берегового откоса под фундаментом архитектурного ансамбля "Крепостная стена" с возведением пешеходно-коммуникационного моста в г. Смоленске, работы по благоустройству площади Ленина в г. Смоленске, включая ремонт архитектурных элементов, то есть по тем договорам, где не менялись проекты, было достаточное финансирование, работы выполнены качественно и в срок. <данные изъяты> имело в штате как минимум 12 человек постоянных сотрудников, в собственности <данные изъяты> имело 11 единиц транспортных средств, которая использовалась для выполнения государственных контрактов. Никакого обмана со стороны О. не было и средства, которые выделялись из бюджета использованы на строительство объектов.

По факту завладения денежными средствами Б. действительно с последним была достигнута договоренность, что тот инвестирует в проект <данные изъяты>, всю стоимость проекта, по строительству ресторана, включая выкуп права аренды земельного участка в сумме <данные изъяты>. О. занимался реализацией проекта, <данные изъяты>, полученные от Б. в качестве задатка он передал К., еще <данные изъяты> были потрачены на закупку материалов и обустройство городка. После прекращения финансирования со стороны Б., работы были прекращены. Обязательства по финансированию проекта Б. так и не выполнил, то и ресторан не был построен. О. никак не обогатился за счет средств Б. Денежные средства, которые поступили на банковскую карту О. за весь период со счетов <данные изъяты> составило <данные изъяты>, с помощью <данные изъяты> в адрес жены О1. переведено <данные изъяты>, Смыслов сделал один перевод на сумму <данные изъяты>, П. - на сумму <данные изъяты> - это пенсионные выплаты О., которые были переведены по его просьбе. За весь период израсходовал переведенные от компании денежные средства в сумме <данные изъяты>, часть из которых была потрачена на личные нужды <данные изъяты>., другая часть <данные изъяты>. - на хозяйственные нужды в г. Смоленске. Однако все расходы были компенсированы О. взносом как "неиспользованные средства" на счет <данные изъяты> (дата) в сумме <данные изъяты>. Оценка данным доказательствам в приговоре не дана. Ответ компетентных органов <данные изъяты> подтвердил, что вся недвижимость и автомобили на имя О1. приобретены в кредит до того, как О. получил госконтракты в г. Смоленске. С учетом изложенного, О. не совершал противоправных деяний по присвоению бюджетных или частных денежных средств. По мнению автора жалобы, О. что можно предъявить - это оплату невыполненных работ субподрядчикам и перерасход средств на материалы и работы, по сравнению с расценками предусмотренными госконтрактами. В случае доказанности вины О., его действия могли быть квалифицированы по двум преступлениям как продолжаемое преступление по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, а не ч. 4 ст. 159 УК РФ. Просит отменить приговор суда и вынести в отношении О. оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе осужденный О., считает приговор незаконным и несправедливым. Приводит доводы идентичные доводам, изложенным в апелляционной жалобе его адвоката Бояринова А.В.. Кроме того, не соглашаясь с выводами суда, указывает, что умысел на совершение каких-либо противоправных действий ни в ходе расследования уголовного дела, ни в судебном заседании не установлен. От органов следствия никогда не скрывался, сотрудничал с ними, безосновательно был объявлен в международный розыск. Указывает о том, что, после ознакомления с <данные изъяты> уголовного дела он не усмотрел, что со стороны <данные изъяты> и <данные изъяты> был причинен какой-либо материальный ущерб местному бюджету по объектам <данные изъяты> <данные изъяты> и реконструкция <данные изъяты> Из бухгалтерских документов усматривается, что сумма заложенных в бюджете средств на производство строительных работ по этим трем объектам составляла <данные изъяты>, затрачено за весть срок строительства и реконструкции всех объектов до сдачи в эксплуатацию <данные изъяты>., что сэкономило бюджетных средств - <данные изъяты>, то есть никакого ущерба бюджету не причинено. Считает, что в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, и возможно в его действиях могут усматриваться признаки преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159.4 УК РФ по двум эпизодам. Однако считает, что вина его в совершении какого-либо преступления не доказана. Указывает на непризнание гражданских исков, заявленных А и А1, ссылаясь на то, что со дня окончания преступлений прошло 6 и 5,5 лет, гражданские иски предъявлены в (дата), согласно ч. 2 ст. 199 ГК РФ, то есть по истечении срока исковой давности. Полагает, что гражданский иск, заявленный А и А1 ко взысканию с него, уже рассмотрен и произведено взыскание с <данные изъяты> <данные изъяты> и П.., возможно и с других лиц. Просит отменить приговор суда, вынести в отношении него оправдательный приговор.

В возражении на апелляционную жалобу адвоката Бояринова А.В. и представителя потерпевшего Б. - адвоката Кравчука А.И. государственный обвинитель - помощник прокурора Ковалева М.А., приведя мотивы не находит оснований для их удовлетворения, просит приговор суда оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, апелляционных жалоб, возражений, выслушав мнение участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Выводы суда о виновности О. в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, в том числе:

по эпизоду в отношении Б.:

показаниями потерпевшего Б. в судебном заседании, подтвердившего показания, данные на следствии, исследованные судом в соответствии с требованиями УПК РФ о том, что в (дата) от Ш. поступило предложение построить ресторан на набережной, на земельном участке, который находился в аренде <данные изъяты> и этой организацией предполагалось строительство ресторана. Право аренды по закону передать было нельзя. Ш. для осуществления плана построить ресторан порекомендовал О., как человека занимающегося строительством, имеющего связи в Администрации области, он согласился, в ходе обсуждения условий проекта договорились, что он выкупит у владельца <данные изъяты> К. фирму на <данные изъяты>, он будет финансировать строительство, О. будет строить, а Ш. - посредник сделки, соответственно распределили доли - 75%, 15%, 10%. О обещал начать строительство до оформления сделки купли-продажи фирмы, чтобы обеспечить монтаж временного ограждения, устройства фундамента в теплое время года. По предложению О., для этого последнему требовалось передать денежные средства под долговую расписку, а в дальнейшем после заключения договора подряда между <данные изъяты> и возглавляемой им строительной фирмой, выполнения в связи с этим договором работ и закупки материалов на сумму, эквивалентную сумме займа по расписке, расписка должна быть уничтожена. Для обеспечения строительных работ по требованию О. передал последнему (дата) - <данные изъяты>., (дата) - <данные изъяты> в качестве задатка собственнику (дата) - <данные изъяты> под долговые расписки. Отчитаться за потраченные деньги или вернуть их О. должен был не позднее (дата). В период с (дата) до (дата) он неоднократно созванивался с О., последний отправил ему документы лица, на которого следовало оформить его долю, получателем значилась жена его бывшего компаньона - Г.. (дата) ссылаясь на просьбу собственника К., в присутствии начальника охраны П. и юриста Б. он передал О. <данные изъяты>, тот пообещал написать расписку позже. После этого О. стал реже выходить на связь, потом отключил телефон. Он узнал, что О. нет в России. Когда удалось дозвониться до О., то сказал, что деньги не вернет и ничего делать не будет. В октябре при встрече с К. тот сообщил, что О. передавал ему задаток в сумме <данные изъяты>., и сразу забрал их на покупку строительных материалов. От к. он получил <данные изъяты> за несостоявшуюся сделку. О. совершил в отношении него мошеннические действия, просит взыскать с него <данные изъяты>. основного долга, <данные изъяты>. процентов за пользование чужими денежными средствами, компенсацию морального вреда - <данные изъяты>

показаниями свидетеля Б., который сообщил об обстоятельствах, при которых потерпевший передавал денежные средства О., они аналогичны показаниям потерпевшего Б.;

показаниями свидетеля П. о том, что (дата) Б. в его присутствии и Б1 передавал деньги О. Впоследствии он узнал, что передавалось около <данные изъяты> для покупки участка земли на набережной р. Днепр. О. деньги присвоил;

показаниями свидетеля К., согласно которым в разговоре О. сказал, что у него есть покупатель на земельный участок, который он хотел продать. На второй встрече О. принес задаток <данные изъяты>. и сказал, что <данные изъяты> забирает себе как посредник, и покупателю нужно сказать, что сумма за участок не <данные изъяты>., а <данные изъяты>. Участок продать не удалось. Потом О. пропал. Через некоторое время, при встрече с Б. выяснили произошедшую ситуацию;

письменными материалами уголовного дела:

электронной перепиской между О. и Б. от <данные изъяты>, проектом договора купли-продажи от (дата), между ними обсуждались вопросы заключения договора купли-продажи <данные изъяты> при этом по условиям договора продавец - К., покупатели Б., Г., Ш. <данные изъяты>

копиями расписок О., согласно которым (дата) он получил займ от Б. в сумме <данные изъяты> (дата) в сумме <данные изъяты>.; (дата) в сумме <данные изъяты>. с обязательствами возврата до (дата) <данные изъяты>

заключением эксперта N от (дата) согласно которому, указанные расписки написаны О. <данные изъяты>

распиской Б. о том, что (дата) он получил от К. <данные изъяты>. в счет несостоявшейся сделки по продаже 100% доли в уставном капитале <данные изъяты> <данные изъяты>

Таким образом, суд первой инстанции правильно установил, что О. путем обмана совершил хищение денежных средств, принадлежащих Б.

Судом первой инстанции по данному эпизоду действия О. правильно квалифицированы по ч. 4 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное в особо крупном размере.

Вопреки доводам апелляционных жалоб осужденного и адвоката о непричастности О. к инкриминируемому ему преступлению, проверялись судом первой инстанции, результаты проверки отражены в приговоре с указанием мотивов принятого решения. Судебная коллегия, проверив аналогичные доводы, приведенные в жалобах и в ходе апелляционного рассмотрения дела, также приходит к выводу о том, что они полностью опровергаются исследованными судом и изложенными в приговоре достоверными и допустимыми доказательствами, которые не содержат существенных противоречий и согласуются между собой. Оснований для иной квалификации действий О., как об этом предлагают в жалобах осужденный и его адвокат, в том числе по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, судебная коллегия также не усматривает.

Доводы жалобы представителя потерпевшего Б. - адвоката Кравчука о необоснованном исключении из обвинения О. хищения денежных средств в размере <данные изъяты> являются несостоятельными.

Из содержания ч. 7 ст. 246 УПК РФ следует, что если в ходе судебного разбирательства государственный обвинитель придет к убеждению, что представленные доказательства не подтверждают предъявленное подсудимому обвинение, то он отказывается от обвинения и излагает суду мотивы отказа.

При этом отказ государственного обвинителя от обвинения предопределяет принятие судом решения в соответствии с позицией государственного обвинителя, поскольку уголовно-процессуальный закон исходит из того, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе принципа состязательности и равноправия сторон, а формулирование обвинения и его поддержание перед судом обеспечиваются обвинителем.

Суд первой инстанции проверил обоснованность и законность высказанной государственным обвинителем позиции в части исключения из обвинения получение О. от Б. (дата) денежных средств в размере <данные изъяты>., и на основании исследованных в судебном заседании материалов дела, пришел к верному выводу об отсутствии достоверных, объективных доказательств ни в отдельности, ни в совокупности подтверждающих хищение О. у Б. денежных средств в размере <данные изъяты>

Доводы жалобы представителя потерпевшего - адвоката Кравчука о взыскании с О. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с (дата) по (дата) в размере <данные изъяты> руб. и с (дата) по фактический день возмещения гражданскому истцу причиненного преступлением имущественного вреда, а также <данные изъяты>., в возмещение морального вреда, были заявлены в суде первой инстанции и проверялись судом, мотивы принятого решения подробно приведены в приговоре. Судебная коллегия, проверив аналогичные доводы, приведенные в жалобе, соглашается с выводом суда первой инстанции и не находит оснований для их удовлетворения.

По эпизоду хищения бюджетных средств:

показаниями представителя потерпевшего Ч. о том, что на (дата) было запланировано строительство детского сада на 150 мест, расположенного в г. Рославле Смоленской области, Аукцион на строительство выиграл <данные изъяты> С обществом был заключен контракт, который был подписан О.. (дата) были предоставлены в <данные изъяты> акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ, согласно которым были выполнены работы на сумму <данные изъяты>.. Директором <данные изъяты> на тот момент П., были подписаны эти акты и до конца декабря (дата) перечислены на расчетный счет <данные изъяты> денежные средства в сумме <данные изъяты>.. Хотя по факту не выполнены были работы порядка на сумму <данные изъяты>.. Данная сумма была похищена О., просит взыскать ее с подсудимого в счет возмещения причиненного преступлением ущерба;

показаниями представителя потерпевшего К.. в судебном заседании подтвердившего показания, данные на следствии, исследованные судом в соответствии с требованиями УПК РФ о том, что (дата) были заключены два контракта между <данные изъяты> и <данные изъяты> в лице директора О., один на строительство прогимназии для одаренных детей г. Смоленск, другой - детского эколого-биологического центра <данные изъяты> и реконструкции детского оздоровительного лагеря <данные изъяты> финансирование составило по первому контракту <данные изъяты>., по второму - <данные изъяты>. В соответствии с дополнительными соглашениями <данные изъяты> был выдан аванс в размере 30% от доведенных на (дата) лимитов финансирования, в том числе по первому контракту <данные изъяты>., по второму - <данные изъяты> В период времени с (дата) по (дата) на основании актов приемки выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ, <данные изъяты> предъявлены к оплате работы общей стоимостью на <данные изъяты> В ходе проведенных <данные изъяты> контрольных обмеров фактически выполненных <данные изъяты> работ, было установлено, что показатели объема и стоимости выполненных работ, количества смонтированного оборудования, использования материалов, были существенно завышены. <данные изъяты> прекратило свое существование. Гражданский иск заявлен на сумму <данные изъяты>