Определение Судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КАЛИНИНГРАДСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 25 июня 2021 года Дело N 22-795/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Калининградского областного суда

в составе:

председательствующего Татаровой Т.Д.,

судей Кирмасовой Н.И., Лемешевской Ж.Л.,

с участием прокурора Черновой И.В.,

осужденного Немцова А.В.,

его защитника - адвоката Симанова А.Р.,

осужденного Сивоконя И.А.,

его защитников - адвокатов Полленского О.В., Цесарева С.Д.,

при секретаре Близнюк Н.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора г.Немана Ермина В.А., апелляционным жалобам осужденного Немцова А.В., его защитника - адвоката Симанова А.Р., защитников осужденного Сивоконя И.А. - адвокатов Цесарева С.Д. и Полленского О.В. на приговор Неманского городского суда Калининградской области от 18 февраля 2021 года, которым

Немцов Александр Владимирович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый,

осужден по п. "а" ч.5 ст.290, п. "а" ч.5 ст.290, п. "а" ч.5 ст.290, п. "а" ч.5 ст.290, п. "а" ч.5 ст.290 УК РФ по каждому эпизоду к 7 годам 2 месяцам лишения свободы с лишением права занимать должности в органах внутренних дел, связанные с осуществлением функции представителя власти на 3 года,

на основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно по совокупности преступлений к 8 годам лишения свободы с лишением права занимать должности в органах внутренних дел, связанные с осуществлением функции представителя власти на 4 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

Сивоконь Илья Андреевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый,

осужден по п. "а" ч.5 ст.290, п. "а" ч.5 ст.290, п. "а" ч.5 ст.290, п. "а" ч.5 ст.290, п. "а" ч.5 ст.290 УК РФ по каждому эпизоду к 7 годам 2 месяцам лишения свободы с лишением права занимать должности в органах внутренних дел, связанные с осуществлением функции представителя власти на срок 3 года,

на основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно по совокупности преступлений к 8 годам лишения свободы с лишением права занимать должности в органах внутренних дел, связанные с осуществлением функции представителя власти на срок 4 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

- срок отбытия наказания Немцову А.В. и Сивоконю И.А. исчислен с даты вступления приговора в законную силу,

- в соответствии с п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы каждому осужденному зачтено время содержания под стражей с 18 февраля 2021 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима,

УСТАНОВИЛА:

Немцов А.В. и Сивоконь И.А. признаны виновными в том, что, являясь инспекторами ДПС ГИБДД, наделенными властно-распорядительными полномочиями по осуществлению функций представителя власти, в том числе полномочиями предупреждать и пресекать преступления и административные правонарушения; составлять протоколы об административных правонарушениях и осуществлять производство по делам об административных правонарушениях, проверять документы, останавливать и задерживать транспортные средства, отстранять водителей от управления, при исполнении должностных обязанностей, по предварительному сговору между собой получали от водителей транспортных средств через посредника взятки в виде денег за незаконное бездействие, входящее в их служебные полномочия, в пользу взяткодателей.

При указанных обстоятельствах осужденные при выявлении признаков административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 12.8 КоАП РФ, получили за непроведение проверки в отношении водителей, непринятие мер по их привлечению к административной ответственности, предоставление возможности продолжить движение, то есть за незаконное бездействие в их пользу:

12 августа 2017 года от Б. взятку в размере 20 000 рублей,

03 сентября 2017 года от В. взятку в размере 20 000 рублей,

21 октября 2017 года от А взятку в размере 30 000 рублей, в значительном размере,

22 декабря 2017 года от Г взятку в размере 30 000 рублей, в значительном размере.

Кроме того, 03 апреля 2018 года при выявлении признаков подделки идентификационного номера кузова автомобиля под управлением И осужденные получили от него за недокументирование признаков преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 326 УК РФ, предоставление возможности продолжить движение на транспортном средстве, т.е. за незаконное бездействие в его пользу, взятку в размере 20 000 рублей.

Денежные средства в виде взяток перечислялись на банковскую карту З.: Б. лично, В. - через К., А - через Л., Г. - через Ж., И. - через Е., а З., в свою очередь, перечислял данные денежные средства, оставляя себе каждый раз по 2 000 рублей, на банковскую карту матери Сивоконя И.А. (по эпизодам с Б, В, А, Г), карту самого Сивоконя И.А. (по эпизоду с И), после чего Сивоконь И.А. снимал полученные в качестве взяток денежные средства, и осужденные делили их между собой.

В апелляционном представлении заместитель прокурора г.Немана Калининградской области Ермин В.А., ссылаясь на ненадлежащее решение судом вопроса о порядке отбывания основного и дополнительного наказаний, просит приговор изменить, в соответствии с ч.4 ст.47 УК РФ исчислить каждому осужденному срок исполнения дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности в органах внутренних дел, связанные с осуществлением функции представителя власти, с момента отбытия Немцовым А.В. и Сивоконем И.А. наказания в виде лишения свободы.

В апелляционной жалобе осужденный Немцов А.В., не соглашаясь с приговором, приводит следующие доводы. В ходе предварительного и судебного следствия были нарушены его права, нормы УПК РФ. При ознакомлении с материалами уголовного дела он заявил прокурору ходатайство о недоказанности квалификации его действий по п. "а" ч. 5 ст. 290 УК РФ, но ответа не получил. На основании разрешения руководителя следственного комитета в расследовании принимал участие следователь-криминалист Штана Е.В., который в состав следственной группы не входил, не принимал дело к своему производству, о чем ему (Немцову) стало известно при окончании предварительного следствия, в связи с чем он не мог реализовать свое право на отвод данного следователя-криминалиста. Из его показаний и показаний свидетелей по эпизодам от 12.08.2017, 03.09.2017, 21.10.2017, 22.12.2017 следует, что все водители были трезвыми, не имели признаков опьянения. По эпизоду от 03.04.2018 из показаний И следует, что инспектор ДПС сказал ему, что номер VIN на автомобиле перебит, имеет признаки изменения, но он (Немцов) сказал так, поскольку две цифры номера находились выше других, хотя ему было известно, что на заводе такое нанесение допускается. Автотехнической экспертизой N 1145 от 07.08.2018 установлено, что номер VIN является оригинальным. Визуальных признаков изменения не было. Следы сварки обнаружены экспертом только после обработки, что в дорожных условиях невозможно. Из показаний И следует, что инспекторы ДПС его неоднократно останавливали, проверяли документы и номер VIN, но ни у кого не возникло сомнений в его подлинности. Изложенное подтверждает, что им (Немцовым) были совершены мошеннические действия. Следственный эксперимент 07.02.2019 был проведен с нарушением ст. 181 УПК РФ, т.к. автомобиль был представлен не в первоначальном виде, а после автотехнической экспертизы. В нарушение п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ на стадии предварительного и судебного следствия в качестве защитника Сивоконя участвовал адвокат Фирсиков, который ранее являлся его (Немцова) защитником по назначению. У него с Сивоконем имелся конфликт интересов, участие адвоката Фирсикова нарушало его (Немцова А.В.) права. В судебном заседании он заявлял ходатайство об отводе адвоката Фирсикова, но ему было отказано.

В апелляционной жалобе и в дополнениях к жалобе защитник осужденного Немцова А.В. - адвокат Симанов А.Р., оспаривая приговор, приводит следующие доводы. Выводы о виновности Немцова А.В. противоречат фактическим обстоятельствам, квалификация его действий по п. "а" ч.5 ст. 290 УК РФ ошибочна. Защиту Сивоконя И.А. по соглашению осуществлял адвокат Фирсиков А.С., который ранее по назначению следователя осуществлял защиту Немцова А.В. Между позициями защиты Немцова А.В. и Сивоконя И.А. имелись противоречия. При окончании предварительного следствия Немцов А.В. обратился к прокурору и руководителю следственного органа с жалобой на участие в деле адвоката Фирсикова А.С., на квалификацию его действий по п. "а" ч.5 ст.290 УК РФ, однако, данное обращение должностными лицами, которым было адресовано, не рассмотрено, чем нарушено право Немцова А.В. на защиту. Рассмотрение этого обращения следователем Карсаевым А.В., вынесшим постановление от 06.09.2019 об отказе в удовлетворении ходатайства Немцова А.В., незаконно. В связи с указанными нарушениями уголовное дело подлежало возврату прокурору. Судом нарушены права Немцова А.В., необоснованно отклонены ходатайства об отводе Фирсикова А.С. в качестве защитника Сивоконя И.А. в соответствии с п. 3 ч.1 ст.72 УПК РФ, о признании доказательств недопустимыми.

Производство следователем - криминалистом Штана Е.В. следственных и процессуальных действий без принятия уголовного дела к своему производству на основании поручения заместителя руководителя следственного управления от 02.08.2018 является незаконным. С данным поручением Немцов А.В. не был ознакомлен, не имел возможности подать возражения, заявить отвод Штана Е.В.

Доказательств того, что Б., В., А., Г. находились в состоянии алкогольного опьянения, стороной обвинения не представлено, алкотестеры были утрачены. Показания Немцова А.В. и Сивоконя И.А. о хищении денежных средств путем обмана водителей не опровергнуты, подтверждаются показаниями свидетелей. Оснований для незаконного бездействия в пользу водителей у Немцова А.В. и Сивоконя И.А. не имелось. Действия осужденных совершены с единым умыслом, являются однородными, в связи с чем подлежат квалификации как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч.3 ст. 159 УК РФ.

В приговоре не мотивирована невозможность назначения менее строгого вида наказания. Немцов А.В. безупречно проходил службу, имеет множество благодарностей и поощрений от командования, имеет <данные изъяты>, двоих <данные изъяты>, дал подробные признательные показания об обстоятельствах совершения мошенничества, что значительно снижает степень общественной опасности его действий, позволяет применить ст. 64, ст. 73 УК РФ.

С учетом изложенного просит приговор отменить и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Сивоконя И.А. - адвокат Цесарев С.Д., не соглашаясь с приговором, приводит следующие доводы. Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, способ совершения преступлений определен неверно, действиям осужденных дана неправильная юридическая оценка по п. "а" ч. 5 ст. 290 УК РФ, назначенное наказание является чрезмерно суровым.

Осужденные совершали аналогичные действия, их показания о сговоре еще до эпизода от 12 августа 2017 года на получение денежных средств от водителей путем их обмана не опровергнуты.

Вопреки указанию в приговоре осужденные не выявляли у водителей признаки алкогольного опьянения, поскольку те находились в трезвом состоянии, водителям предлагалось пройти тест на определение наличия алкоголя, при продувании инспектор не включал алкотестер, показывал водителю данные из памяти прибора о превышении нормы содержания алкоголя. Поскольку у водителей транспортных средств не имелось признаков опьянения, у осужденных отсутствовали основания для их привлечения к ответственности за нарушение закона. По эпизоду от 03 апреля 2018 г., хотя способ обмана водителя И был иным - касался маркировки кузова автомобиля, осужденные действовали так же, как и в предыдущих случаях, по ранее достигнутой договоренности. В связи с изложенным в действиях осужденных имеется состав единого продолжаемого преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Сивоконь И.А. с водителями практически не общался, их состояние не исследовал, ранее не судим, признал свою вину, раскаялся в содеянном, готов возместить ущерб, причиненный водителям, дал правдивые показания, имеет регистрацию и место жительства в Калининградской области, имеет место работы, характеризуется исключительно положительно, имеет заболевание, имеет на иждивении <данные изъяты> и <данные изъяты>, после выявления преступлений антиобщественных действий не совершал, в связи с чем для его исправления не требуется лишать его свободы, возможно применить ст. 73 УК РФ.

С учетом изложенного защитник просит приговор изменить, переквалифицировать действия Сивоконя И.А. на ч. 3 ст. 159 УК РФ, назначить наказание, не связанное с изоляцией от общества.

В апелляционной жалобе и в дополнениях к жалобе защитник осужденного Сивоконя И.А. - адвокат Полленский О.В. указывает следующее. Сивоконь не выявлял признаков правонарушений, не имел права принимать к водителям меры административного характера, не совершал незаконного бездействия в пользу взяткодателей, сообщал номер банковской карты для перевода денежных средств и снимал денежные средства, которые делились между осужденными, что ошибочно квалифицировано как получение взятки группой лиц. Сивоконь являлся подчиненным Немцова, тот мог совершить преступления без участия Сивоконя, а значит, возможно квалифицировать действия Сивоконя по ч. 2 ст. 291.1 УК РФ, как посредничество во взяточничестве за совершение заведомо незаконного бездействия. Суд не проверил наличие смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "е" ч.1 ст.61 УК РФ - совершение преступления в результате принуждения либо в силу зависимости, не исследовал имущественное положение осужденного и его семьи, возможность назначения наказания в виде штрафа. С учётом изложенного просит приговор изменить, применить к Сивоконю И.А. наказание, не связанное с лишением свободы. В дополнениях к жалобе указывает также, что приговор постановлен не судом, а судьей, что может быть признано существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора, направление дела на новое рассмотрение.

Заслушав доклад судьи Кирмасовой Н.И., выступление прокурора Черновой И.В., поддержавшей доводы апелляционного представления, выступления осужденных Немцова А.В. и Сивоконя И.А., в режиме видеоконференц-связи, их защитников - адвокатов Симанова А.Р., Цесарева С.Д., Полленского О.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам жалоб вывод о доказанности вины осужденных в совершении группой лиц по предварительному сговору пяти преступлений при изложенных в приговоре обстоятельствах судом мотивирован и является правильным, соответствует фактическим обстоятельствам дела, подтверждается достаточной совокупностью допустимых доказательств, полученных и исследованных судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, подробно изложенных в приговоре и получивших надлежащую оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы выдвигались защитой и в суде I инстанции, были тщательно проверены и обоснованно признаны судом несостоятельными с подробным приведением в приговоре соответствующих мотивов, с которыми судебная коллегия согласна.

В основу обвинительного приговора положены лишь допустимые доказательства, полученные и исследованные судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Сами осужденные в суде подтвердили, что по предварительному сговору между собой 12 августа 2017 года получили от Б. 20 000 рублей, 03 сентября 2017 года от В 20 000 рублей, 21 октября 2017 года от А 30 000 рублей, 22 декабря 2017 года от Г. 30 000 рублей, 03 апреля 2018 года от И 20 000 рублей.

Свидетель З. подтвердил, что по просьбе его знакомого Сивоконя И.А. на его (З.) банковскую карту поступали денежные средства от неизвестных ему лиц, данные денежные средства, за вычетом 2000 рублей, он каждый раз переводил на банковские счета матери Сивоконя И.А. или самого осужденного.

Из протокола осмотра сведений о банковских счетах и вкладах от 13.03.2019 следует, что на банковский счет З. 12.08.2017 поступили 20 000 рублей с банковского счета Б., 03.09.2017 поступили 20 000 рублей с банковского счета К, пояснившей, что перевод осуществлялся по просьбе знакомого М., а тот в свою очередь действовал по просьбе знакомого - В., 21.10.2017 поступили 30 000 рублей с банковского счета Л. - супруги А., 22.12.2017 поступили 30 000 рублей с банковского счета Ж., пояснившего, что перевод осуществлялся по просьбе знакомого - Г.

Из протокола осмотра сведений о банковских счетах и вкладах от 17.12.2018 следует, что на банковский счет З. 03.04.2018 поступили 20000 рублей с банковского счета Е., пояснившей, что перевод осуществлялся по просьбе знакомого И. Указанные денежные средства за вычетом 2000 рублей каждый раз перечислялись З. на банковский счет Н. - матери Сивоконя И.А., а 03.04.2018 - на счет самого Сивоконя И.А.

Доводы осужденных о том, что они не получали взятки, а похищали денежные средства водителей путем их обмана, обоснованно отвергнуты судом, поскольку из показаний свидетелей Б., В., А., Г. следует, что они переводили денежные средства на номер банковской карты, сообщенной им Немцовым и Сивоконем, именно за то, чтобы осужденные не принимали мер к их привлечению к административной ответственности за управление транспортным средством в состоянии опьянения.

Доводы о перечислении денежных средств свидетелями по иным причинам: от испуга, растерянности, спешки, занятости, являются явно надуманными.

Вопреки доводам осужденных обмануть самого водителя относительно его состояния, в том числе и путем применения выключенного алкотестера, о чем заявили осужденные, не представляется возможным, поскольку водитель бесспорно знает, в каком состоянии он находится, перечисляя денежные средства осужденным, Б., В., А., Г соглашались с наличием у них признаков опьянения, в медицинские учреждения с целью доказать обратное не обращались, жалоб на осужденных по месту их службы не подавали.

Отсутствие документальных доказательств нахождения свидетелей в состоянии опьянения объясняется тем, что после передачи ими денежных средств Немцов и Сивоконь возвращали документы и отпускали водителей.

Из показаний свидетеля И следует, что он переводил денежные средства на номер банковской карты, сообщенной ему Немцовым и Сивоконем, за то, чтобы осужденные не документировали выявленные признаки изменения идентификационного номера его автомобиля.

Согласно заключению автотехнической судебной экспертизы N N от 07.09.2018 идентификационная маркировка кузова автомобиля И действительно подвергалась изменению кустарным способом путем демонтажа фрагмента маркируемой панели, установки фрагмента маркируемой панели со знаками вторичной идентификационной маркировки, сварки фрагмента к кузову, обработки краев и покраски.

Доводы осужденных о том, что данное совпадение является случайным, а в действительности, они не увидели изменений идентификационного номера автомобиля, обманывали И. с целью хищения его денежных средств, опровергается показаниями И. о том, что Немцов А.В. при осмотре автомобиля сообщил ему о наличии признаков подделки, а именно: шва в зоне идентификационного номера, что и было подтверждено вышеприведенным заключением.

Вышеперечисленные доказательства, наряду с другими, подробно изложенными в приговоре, получены и исследованы судом в установленном законом порядке, в деталях согласуются между собой, логично дополняют друг друга, существенных противоречий по обстоятельствам, относящимся к предмету доказывания по делу, не содержат, в связи с чем они обоснованно положены судом в основу обвинительного приговора.

Наличие у осужденных, являвшихся инспекторами ДПС ГИБДД, властно-распорядительных полномочий по осуществлению функций представителя власти обоснованно установлено судом на основании приказов об их назначении на должности, должностных регламентов (должностных инструкций), а также положений Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции", Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что сторонами не оспаривается.

Нахождение осужденных в одном экипаже на участках, где были остановлены водители Б., В., А., Г., И., подтверждается, помимо показаний самих осужденных и свидетелей, данными о расстановке сил и средств СР ДПС ГИБДД ОР УМВД России по Калининградской области на соответствующие даты.

Доводы о том, что в экипажах ДПС Немцов А.В. являлся старшим, что осужденные в разной степени общались с водителями, не ставит под сомнение совершение каждого из преступлений Немцовым А.В. и Сивоконем И.А. группой лиц по предварительному сговору, поскольку оба осужденных имели полномочия по документальному оформлению и фиксации выявленных нарушений, получали взятки за незаконное бездействие каждого из них в пользу взяткодателей, при этом действовали согласованно, находясь в одном экипаже, не имели реальной возможности совершать преступления без участия друг друга.