Определение Судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СМОЛЕНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 9 июня 2021 года Дело N 22-785/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:

председательствующего Макаровой Н.Н.,

судей Ивченковой Е.М., Степанова С.А.

при помощнике судьи Журавлевой Г.В.,

с участием прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры Смоленской области Гайдуковой О.В.,

адвоката Потапова С.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Потапова С.В., с возражениями государственного обвинителя Зайцева В.И., на приговор Ярцевского городского суда Смоленской области от 17 марта 2021 года в отношении осужденного Тябенкова В.В..

Заслушав доклад судьи Ивченковой Е.М., выступление адвоката Потапова С.В. в поддержание доводов апелляционной жалобы, позицию прокурора Гайдуковой О.В., считающего необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Ярцевского городского суда Смоленской области от 17 марта 2021 года

Тябенков Виктор Владимирович, (дата) года рождения, уроженец ..., гражданин Российской Федерации, ранее не судимый,

осужден по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ с учетом ч.1 ст.64 УК РФ к 5 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу. На основании п."а" ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с (дата) до вступления приговора в законную силу, как день за день, с учетом положения ч.3.3 ст.72 УК РФ.

Тябенков В.В. осужден за незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

Преступление совершено (дата) в ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО9 ставит вопрос об отмене приговора как незаконного и необоснованного, мотивируя тем, что изложенные в нем выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным в ходе судебного заседания, судом были допущены нарушения норм материального и процессуального права. Цитируя п.п. 14, 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 28 от 22 декабря 2009 года "О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству", п.19 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 51 от 19 декабря 2017 года "О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)", Определение Конституционного Суда РФ N 605-0-0 от 17 июля 2007 года, ссылаясь на имеющиеся в материалах уголовного дела постановление о привлечении в качестве обвиняемого Тябенкова В.В. от (дата), в соответствии с которым его действия квалифицированы по п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ за совершение сбыта (дата) с 00 часов 38 минут по 2 часа 18 минут гражданину под псевдонимом "ФИО2" наркотического средства N-метилэфедрон массой 0,33 грамма (т.1 л.д.124-125); на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от (дата) , в соответствии с которым в действиях Тябенкова В.В., направленных на хранение N- метилэфедрона массой 0,16 грамма по месту жительства отсутствует состав преступления предусмотренный ч.1 ст.228 УК РФ, усматриваются признаки административного правонарушения предусмотренного ст.6.8 КоАП РФ, в связи с чем в возбуждении уголовного дела отказано (т.1 л.д.152); на постановление от (дата) о прекращении уголовного преследования в части, в соответствии с которым уголовное преследование в отношении Тябенкова В.В. за совершение сбыта (дата) с 00 часов 38 минут по 2 часа 18 минут гражданину под псевдонимом "ФИО2" наркотического средства N- метилэфедрон массой 0,33 грамма прекращено по основанию, предусмотренному п. 2 ч.1 ст.24 УПК РФ, т.е. за отсутствием в его действиях состава преступления предусмотренного п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, продолжено уголовное преследование по ч.1 ст.228 УК РФ (т.1 л.д.163); на постановление Ярцевского городского суда Смоленской области от 27 августа 2020 года, которым уголовное дело возвращено прокурору Ярцевской межрайонной прокуратуры Смоленской области по тем основаниям, что в действиях Тябенкова В.В. усматривается состав более тяжкого преступления (т. 2 л.д. 6-9); на постановление о привлечении в качестве обвиняемого Тябенкова В.В. за совершение преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, в соответствии с которым Тябенков В.В. обвиняется за совершение сбыта (дата) с 00 часов 38 минут по 02 часа 18 минут гражданину под псевдонимом "ФИО2" наркотического средства N-метилэфедрон массой 0,33 грамма (т.2 л.д.32-33), делает вывод, что у органа предварительного расследования отсутствовали процессуальные основания для предъявления Тябенкову В.В. обвинения по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и направлению уголовного дела в суд с обвинительным заключением, а у суда отсутствовали правовые основания для вынесения обвинительного приговора по обвинению, по которому уголовное дело прекращено. Кроме того, полагает, что приговор в отношении Тябенкова В.В. является суровым в силу того, что его действия, направленные на приобретение наркотического вещества, финансирование этой деятельности осуществлялось не по воле Тябенкова В.В., а по воле закупщика ФИО2, который действовал либо в своих личных интересах, либо в интересах оперативных служб, привлекших его к исполнению роли закупщика. Просит приговор отменить, уголовное дело в отношении Тябенкова В.В. прекратить по основанию, предусмотренному п.5 ч.1 ст.27 УПК РФ.

В возражениях с приложениями на апелляционную жалобу государственный обвинитель Зайцев В.И., не соглашаясь с позицией стороны защиты, указывает, что (дата) Ярцевским городским судом Смоленской области уголовное дело в отношении Тябенкова В.В., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, возвращено Ярцевскому межрайонному прокурору Смоленской области в порядке п.6 ч.1 ст.237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения в связи с наличием оснований для квалификации действий Тябенкова В.В. как более тяжкого преступления. (дата) уголовное дело поступило в СО МО МВД России "..." для устранения недостатков, выявленных судом, в связи с чем производство предварительного расследования возобновлено. (дата) начальником СО МО МВД России "..." постановление о прекращении уголовного преследования в отношении Тябенкова В.В. от (дата) в части совершения им сбыта (дата) с 00:38 по 02:18 часов гражданину под псевдонимом "ФИО2" наркотического средства N-метилэфедрон массой 0,33 грамма, вынесенное на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, отменено как незаконное. (дата) Тябенкову В.В. предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Приговором Ярцевского городского суда от 17 марта 2021 года Тябенков В.В. обоснованно признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ и ему назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Обращает внимание, что после вынесения приговора было установлено, что постановление начальника СО МО МВД России "..." от (дата) об отмене постановления о прекращении уголовного преследования в отношении Тябенкова В.В. от (дата), следователем ввиду недобросовестного отношения к своим служебным обязанностям не было приобщено к материалам уголовного дела, по данному факту в МО МВД России "... проведена служебная проверка, по результатам которой следователь, в чьем производстве находилось уголовное дело, привлечен к дисциплинарной ответственности. Отмечает, что, возвращая уголовное дело прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, суд указал о неверной квалификации действий Тябенкова В.В. по ч.1 ст.228 УК РФ и обязал сторону обвинения устранить недостатки в части предъявления ему обвинения по более тяжкой статье УК РФ, то есть в совершении незаконного сбыта наркотических средств. Делает вывод, что оснований для отмены приговора по доводам адвоката не имеется.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений, заслушав позицию сторон, судебная коллегия не усматривает нарушений уголовно-процессуального закона при производстве по делу, которые ставили бы под сомнение законность возбуждения, расследования дела, передачу его на стадию судопроизводства и в дальнейшем - саму процедуру судебного разбирательства, и не находит оснований для отмены приговора суда, но считает необходимым внести в него изменения.

Виновность Тябенкова В.В. в совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотического средства, полностью подтверждена приведенными в приговоре доказательствами, полученными в период предварительного расследования и проверенными в ходе судебного разбирательства при соблюдении требований ст.15 УПК РФ об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон.

В соответствии с положениями ч.1 ст.88 УПК РФ суд объективно и мотивированно оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, собранные доказательства в совокупности с точки зрения достаточности для постановления обвинительного приговора.

Обстоятельства, при которых совершено преступление и которые в силу ст.73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены верно.

Не соглашаться с правильностью приведенной судом первой инстанции оценкой доказательств, у судебной коллегии оснований не имеется.

В судебном заседании Тябенков В.В. фактически вину признал, пояснив, что в один из дней января 2020 года около 23 часов ему позвонил знакомый ФИО19 который попросил помочь приобрести для него наркотик "соль" на сумму 1200 рублей, ссылаясь на отсутствие у него телефона, поддерживающего интернет, на что он согласился. Знакомый перевел ему 1200 рублей, которые он, в свою очередь, перевел на номер банковской карты, указанной на сайте, после чего он приобрел через интернет-сайт путем "закладки" наркотик "соль", который затем передал знакомому ("ФИО2"). При этом какого-либо вознаграждения он не получал, приобретенный наркотик себе не отсыпал.

Согласно показаниям свидетелей ФИО11 и ФИО12-сотрудников ОНК МО МВД России ..." - в (дата) года к ним в отдел поступила информация, что мужчина по имени Виктор занимается незаконным оборотом наркотических средств, "соли". Для проверки этих сведений в ночь с (дата) было организовано оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", в ходе проведения которого закупщик под псевдонимом "ФИО20 созвонился с Виктором и стал договариваться о встрече, одновременно записывая на листок бумаги номер банковской карты. После разговора ФИО21 пояснил, что надо перевести денежные средства на номер банковской карты, который он записал. Закупщик перевел врученные ему деньги в сумме 1200 рублей на указанный номер. Затем закупщик перезвонил Виктору и договорился о встрече, в ходе которой ФИО22 приобрел у Виктора наркотическое средство, находящееся в свертке, перемотанном изолентой. В ходе проведения проверочной закупки каждое действие оформлялось соответствующими процессуальными документами, которые зачитывались всем участвующим лицам, замечаний и возражений не поступало, поэтому все расписывались в них. Перед проведением ОРМ закупщику выдавалось устройство для скрытой аудио и видеозаписи. Впоследствии была установлена личность Виктора. Им оказался Тябенков В.В..

Из показаний свидетеля под псевдонимом ФИО23 следует, что (дата) он добровольно участвовал в качестве закупщика наркотического средства "соль" в ОРМ "проверочная закупка" у ранее знакомого ему парня по имени Виктор. Он созвонился с Виктором, спросил, можно ли у него приобрести "соль". Тот ответил утвердительно, пояснив, что может помочь, и сообщил номер банковской карты, на которую необходимо перечислить денежные средства. Сотрудники полиции вручили ему денежные средства и банковскую карту, после чего поехали к банку, где он положил деньги на банковскую карту, которые затем перевел на номер банковской карты, указанный Виктором. После этого он созвонился с Виктором, они договорились встретиться на .... Ему вручили техническое устройство для аудиовидеозаписи, и он вместе с сотрудниками полиции и наблюдателями поехал к месту встречи. Виктор, который был со своей женой, передал ему полиэтиленовый сверток, обмотанный изолентой черного цвета с "солью", который он затем вместе с записывающим устройством выдал сотрудникам полиции в присутствии понятых.

Из показаний свидетелей ФИО13 и ФИО15, данных в ходе предварительного расследования и оглашенных в судебном заседании в порядке ч.2 ст.281 УПК РФ, усматривается (дата) они участвовали в качестве наблюдателей в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" при сбыте наркотика парнем по имени Виктор закупщику "ФИО2". Перед этим мероприятием закупщик позвонил Виктору и договорился о покупке наркотического средства за 1200 рублей, которые он должен был перевести на банковскую карту, номер которой "ФИО2" продиктовал Виктор. Был проведен личный досмотр закупщика, которому затем выдали деньги в сумме 1200 рублей и банковскую карту, вручено записывающее устройство, Сотрудники полиции произвели досмотр автомобиля, после чего они вместе с закупщиком и сотрудниками полиции поехали в отделение банка, где закупщик положил деньги на банковскую карту, а потом перевел их на указанный Виктором номер банковской карты, а полученный чек упаковали и опечатали. После этого ФИО25 созвонился с Виктором и договорился о встрече ... ..., куда они все и направились, остановившись неподалеку. "ФИО24 пошел на встречу. Вернулся примерно через 20-25 минут и выдал полиэтиленовый пакет, обмотанный изолентой черного цвета, в котором находилось белое порошкообразное вещество, пояснив, что это наркотик "соль", который он приобрел у Виктора. Сверток упаковали и опечатали. В отделе полиции видеозапись проведенной "проверочной закупки" была перенесена на диски и просмотрена. Вновь досматривались закупщик и автомобиль, ничего запрещенного не обнаружено. Были составлены протоколы, в которых они расписались, поскольку изложенное в них соответствовало действительности.

Свидетель ФИО14 пояснила, что в (дата) года она присутствовала при встрече мужа с приятелем по имени ФИО26 Передачи наркотических средств она не видела, поскольку стояла в стороне. (дата) года у них дома в присутствии понятых проводился обыск. Сотрудник полиции спросил у нее, имеются ли дома наркотические средства, на что она ответила отрицательно, однако муж пояснил, что у него есть наркотики, и показал, где они лежат, указав на портсигар со свертком.

Признавая достоверность сведений, сообщенных названными лицами, суд правильно исходил из того, что их показания, взятые в основу приговора, согласовывались с достаточной совокупностью других доказательств по делу. Никаких поводов для оговора осужденного у свидетелей не имелось. Не установлено по делу и каких-либо данных, указывающих на их заинтересованность в исходе дела, либо вызывающих сомнение в объективном отражении произошедшего.

У судебной коллегии также не имеется оснований сомневаться в достоверности приведенных показаний свидетелей, так как они последовательны, логичны, не противоречат, а взаимно дополняют друг друга, согласуются между собой, соответствуют обстоятельствам дела, объективно подтверждаются письменными и вещественными доказательствами, исследованными в судебном заседании, и подробно приведенными в приговоре суда, создавая целостную картину происшедшего: материалами оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от (дата), переданных начальником МО МВД России "... следователю в установленном законом порядке; заключением судебно-химической экспертизы N от (дата) , подтвердившей, что выданное закупщиком "ФИО2" при проведении "проверочной закупки" вещество, является наркотическим средством-смесью, содержащей производное наркотического средства N-метилэфедрон, массой 0,31 г (с учетом израсходованного ранее в процессе исследования); протоколом обыска по месту жительства Тябенкова В.В. от (дата) , в ходе которого обнаружена коробка, в которой находился полиэтиленовый пакет с порошкообразным веществом; заключением судебно-химической экспертизы N от (дата) , согласно которому обнаруженное в ходе обыска вещество является наркотическим средством-смесью, содержащей производное наркотического средства N-метилэфедрон, массой 0,16 г; протоколом осмотра, просмотра и прослушивания видеозаписи ОРМ "проверочная закупка"; протоколом предъявления лица для опознания, протоколом проверки показаний на месте с участием Тябенкова В.В., сообщением <данные изъяты> о поступлении на счет Тябенкова В.В. денежных средств в сумме 1200 рублей с банковской карты ФИО12, которые затем были перечислены на иную банковскую карту, протоколами осмотра предметов, другими письменными и вещественными доказательствами, исследованными в судебном заседании.

При этом переданные следователю документы оперативно-розыскной деятельности исследованы путем производства предусмотренных УПК РФ следственных и судебных действий, вследствие чего они приобрели статус допустимых доказательств.

Признаков, свидетельствующих о фальсификации органами предварительного расследования материалов уголовного дела, судебной коллегией не выявлено.

Оформление оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" соответствует требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности Российской Федерации", проведено в целях, предусмотренных ст. ст. 1,2 данного Закона, при наличии достаточных оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст.ст. 7, 8 указанного Закона. Процессуальные документы отвечают требованиям уголовно-процессуального закона. Доказательства, полученные в результате "проверочной закупки" обоснованно признаны судом допустимыми и правомерно положены в основу обвинительного приговора. Нарушений применительно к норме ст. 89 УПК РФ судом не допущено.

Уголовное дело возбуждено и расследовано в соответствии с уголовно-процессуальным законом. Поводом к возбуждению уголовного дела послужил рапорт оперативного сотрудника о наличии признаков преступления, результаты проведенного оперативно-розыскного мероприятия, в соответствии со ст.11 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", послужили основанием для возбуждения уголовного дела, а полученные в ходе оперативного мероприятия материалы были в установленном законом порядке рассекречены. После надлежащего процессуального закрепления, указанные материалы стали доказательствами, которые и подлежали исследованию и оценке наряду со всеми иными доказательствами по делу.

Перед осуществлением ОРМ "проверочная закупка" проведен личный досмотр как закупщика, так и транспортного средства, по результатам которого ничего обнаружено и изъято не было, о чем составлялись соответствующие акты.

Правильность данных актов по существу была подтверждена в судебном заседании свидетелями-наблюдателями ФИО13 и ФИО15, представителями общественности, присутствовавшими при проведении указанных действий, участие которых являлось гарантией соблюдения прав участников уголовного судопроизводства. После "проверочной закупки" приобретенное наркотическое средство тут же было выдано сотруднику правоохранительных органов.

Нарушений, ставящих под сомнение законность проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", а также полученные в ходе проведения данного оперативно-розыскного мероприятия доказательства, судебная коллегия не находит. Кроме того, судебная коллегия отмечает, что стороной защиты фактические обстоятельства, установленные в результате ОРМ "проверочная закупка" по существу не оспариваются.

Имеющаяся информация о занятии мужчиной по имени Виктор сбытом наркотического средства подтвердилась в ходе проведения проверочной закупки. О наличии такой информации, ее конкретности, объективности и достаточности указывают и сведения, содержащиеся в показаниях свидетеля "ФИО2". После проведения проверочной закупки личность мужчины была установлена, им оказался Тябенков Виктор Владимирович.

При таких обстоятельствах суд правильно пришел к выводу о том, что до проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, обладал информацией о причастности Тябенкова В.В. к незаконному обороту наркотических средств.

Каких-либо оснований полагать, что при проведении оперативного мероприятия, при даче показаний оперативными сотрудниками преследовалась цель их личной заинтересованности и провокации, у суда не имелось. Судом не установлено обстоятельств искусственного создания доказательств по делу либо вызывающих сомнение в объективном отражении произошедшего.

Таким образом, действий провоцирующего характера в отношении Тябенкова В.В. со стороны сотрудников полиции судебная коллегия не находит. Суд верно признал наличие у осужденного умысла на незаконный сбыт наркотического средства, который сформировался у него независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, действия Тябенкова В.В. в сфере незаконного оборота наркотических средств были совершены им в условиях свободного волеизъявления, без участия оперативных органов в формировании у него желания совершить это преступление. При этом осужденный не отказался, имея реальную возможность, от предложения "ФИО2" продать ему наркотик, а добровольно совершал целенаправленные действия по сбыту ему наркотического средства.

Решая вопрос о содержании умысла Тябенкова В.В., суд обоснованно принял во внимание совокупность всех доказательств совершенного преступления. В частности, исходя из анализа фактических обстоятельств дела, характер действий Тябенкова В.В. свидетельствует, что умысел его был направлен именно на сбыт наркотического средства, Суд правильно указал, что хотя Тябенков В.В. и не имел при себе наркотиков, однако сразу согласился на просьбу закупщика передать ему наркотическое средство, из чего следует, что он располагал достоверными сведениями об источнике его приобретения, мерах конспирации и был осведомлен о способах получения наркотика, сумме денежных средств и соответствующем объеме наркотика на эту сумму.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 (ред. от 16 мая 2017 года) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.). Об умысле на сбыт указанных средств, веществ, растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п..

Таким образом, по точному смыслу закона, сбыт наркотических средств - это любая форма их передачи, в результате которой наркотическое средство переходит из владения одного лица во владение другого. При этом возмездность или безвозмездность его передачи не имеет значения для квалификации действий лица как сбыта наркотического средства.

Судебная коллегия не может согласиться с позицией стороны защиты, изложенной в апелляционной жалобе, в части того, что у органа предварительного расследования отсутствовали процессуальные основания для предъявления ФИО1 обвинения по п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ и направлению уголовного дела в суд с обвинительным заключением, а у суда отсутствовали правовые основания для вынесения обвинительного приговора по обвинению, по которому уголовное дело прекращено.

Из материалов уголовного дела следует, что (дата) следователем, действительно, вынесено постановление о прекращении уголовного преследования в отношении Тябенкова В.В. по п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ. Вместе с тем, постановлением начальника СО МО МВД России "... от (дата) данное постановление было отменено как незаконное. Однако, следователем ввиду недобросовестного отношения к своим служебным обязанностям указанное постановление не было приобщено к материалам уголовного дела, по данному факту в МО МВД России ..." проведена служебная проверка, по результатам которой следователь, в чьем производстве находилось уголовное дело, привлечен к дисциплинарной ответственности.

Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании и подробно приведенных в приговоре доказательств в их совокупности, позволили суду прийти к правильному и должным образом мотивированному выводу о квалификации действий Тябенкова В.В. по п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ. Нарушений принципов презумпции невиновности (ч.3 ст.14 УПК РФ), а также свободы оценки доказательств (ст.17 УПК РФ) не допущено.

Необходимость назначения Тябенкову В.В. наказания, связанного с лишением свободы, невозможность применением ст.73 УК РФ и изменения категории преступлений на менее тяжкую, в приговоре мотивированы. Оснований не соглашаться с выводом суда в данной части судебная коллегия не находит.

Вид исправительного учреждения осужденному - исправительная колония строгого режима - определен судом правильно, как предписывает п."в" ч.1 ст.58 УК РФ.