Дата принятия: 27 мая 2021г.
Номер документа: 22-775/2021
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СУДА ХАНТЫ-МАНСИЙСКОГО АВТОНОМНОГО ОКРУГА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 27 мая 2021 года Дело N 22-775/2021
Судебная коллегия по уголовным делам Суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры в составе:
председательствующего Чистовой Н.В.,
судей Матвеевой Н.Г., Харитошина А.В.,
при секретаре Казаковой Е.С.,
с участием прокурора Бородкина А.Е.,
защитника - адвоката Науменко А.Н., представившего удостоверение (номер), ордер (номер) от (дата),
рассмотрела в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя - прокурора г. Радужный Фисенко О.В., апелляционной жалобе осужденного Назарько Н.Н. на приговор Радужнинского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 4 марта 2021 года, которым
НАЗАРЬКО Н.Н., родившийся <данные изъяты>, не судимый, осужден по:
ч. 5 ст. 33 - п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 80 000 рублей;
ч. 3 ст. 30 - ч. 3 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 80 000 рублей.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Назарько Н.Н. назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы со штрафом в размере 80 000 рублей.
На основании ст. 73 УК РФ назначенное Назарько Н.Н. наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 5 лет, с возложением дополнительных обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, и являться в данный орган один раз в месяц для регистрации в установленные им дни.
Осужденный Назарько Н.Н. также лишен специального звания "<данные изъяты>", а дополнительное наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.
Мера пресечения Назарько Н.Н. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.
Этим же приговором Назарько Н.Н. оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 285, п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ, на основании п. п. 2, 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, в связи с отсутствием в его деянии состава преступления и за непричастностью к совершению преступления. За оправданным Назарько Н.Н. в данной части признано право на реабилитацию в порядке главы 18 УПК РФ.
Гражданский иск ООО "Белые ночи" оставлен без удовлетворения, разрешен вопрос с вещественными доказательствами и наложенным на имущество Назарько Н.Н. арестом.
Заслушав доклад судьи Чистовой Н.В., мнение прокурора Бородкина А.Е., частично поддержавшего доводы апелляционного представления, выступление защитника Назарько Н.Н. - адвоката Науменко А.Н., настаивавшего на удовлетворении требований апелляционной жалобы, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Назарько Н.Н. признан виновным и осужден за совершенные в Нижневартовском районе и г. Радужном Ханты-Мансийского автономного округа-Югры при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, пособничество в краже, то есть в тайном хищении чужого имущества, в крупном размере (эпизод от марта-апреля 2017 года в отношении имущества ООО "Д."), а также за покушение на мошенничество, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, не доведенное до конца по независящим от него обстоятельствам (эпизод от 14 марта 2018 года в отношении потерпевшего М.С.А.).
Назарько Н.Н. так же оправдан по эпизодам в злоупотреблении должностными полномочиями (в отношении потерпевшей Б.Т.А.) за отсутствием состава преступления и соучастия в кражи имущества ООО "Б." за непричастностью к преступлению; в этой части приговор сторонами в апелляционном порядке не обжалуется.
В судебном заседании Назарько Н.Н. вину не признал; судом постановлен обжалуемый приговор.
В апелляционном представлении государственный обвинитель - прокурор г. Радужный Фисенко О.В. просит приговор в отношении Назарько Н.Н. изменить, усилив назначенное наказание, которое является несправедливым, не соответствующим тяжести преступлений и личности осужденного. Указывает, что при квалификации покушения на мошенничество суд не учел признак "с использованием служебного положения", тогда как при описании преступного деяния данный квалифицирующий признак установлен. Кроме того, в нарушение требований закона судом не учтено отягчающее наказание обстоятельство - совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел по эпизоду пособничества в краже имущества ООО "Д.". Квалификация данного деяния не содержит признака "с использованием служебного положения", но судом установлено, что фактически Назарько Н.Н. совершил преступление именно с использованием своего служебного положения, что, соответственно, должно быть учтено отягчающим наказание обстоятельством. Кроме того, в приговоре суд не указал, к какому именно эпизоду относится отсутствие отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "о" ч. 1 ст. 63 УК РФ. Также незаконной является ссылка суда на применение положений ст. 66 УК РФ при назначении наказания по данной статье обвинения, поскольку кража квалифицирована судом как оконченное преступление. Придя к выводу, что Назарько Н.Н. может быть назначено наказание в виде лишения свободы, суд не обсудил неприменение предусмотренных санкциями статей более мягких видов наказания. В приговоре не указано, что условное осуждение в соответствии со ст. 73 УК РФ применяется к основному наказанию, при этом отсутствует ссылка на ч. 2 ст. 71 УК РФ о самостоятельном исполнении штрафа. При этом в мотивировочной части приговора не указано, по какому принципу осуществляется сложение наказаний, а в резолютивной части при сложении дополнительного наказания в виде штрафа суд не учел, что его окончательный размер должен превышать 80 000 рублей. В приговоре также отсутствует ссылка о необходимости в случае отмены условного осуждения зачета в срок лишения свободы времени содержания Назарько Н.Н. под стражей и домашним арестом. На основании изложенного государственный обвинитель просит приговор изменить: считать Назарько Н.Н. осужденным по ч. 3 ст. 30 - ч. 3 ст. 159 УК РФ с учетом квалифицирующего признака покушения на мошенничество "с использованием служебного положения". Учесть по эпизоду с кражей отягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. "о" ч. 1 ст. 63 УК РФ - совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел. Усилить наказание по ч. 5 ст. 33 - п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ до 3 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 80 000 рублей, назначив дополнительное наказание на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ в виде лишения права занимать должности в правоохранительных органах на срок 2 года 6 месяцев. Усилить наказание по ч. 3 ст. 30 - ч. 3 ст. 159 УК РФ в части назначения дополнительного наказания в виде лишения Назарько Н.Н. права занимать должности в правоохранительных органах на срок 2 года. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ назначить Назарько Н.Н. окончательное наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 90 000 рублей с лишением права занимать должности в правоохранительных органах на срок 3 года, назначив отбывание основного наказания в исправительной колонии общего режима. В срок отбывания наказания зачесть время содержания Назарько Н.Н. под стражей и домашним арестом. Дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности в правоохранительных органах постановить исполнять с момента отбытия основного наказания в виде лишения свободы.
В апелляционной жалобе осужденный Назарько Н.Н. просит приговор в части его осуждения по ч. 5 ст. 33 - п. "в" ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 30 - ч. 3 ст. 159 УК РФ отменить, оправдав по предъявленному обвинению, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что основанием для возбуждения уголовного дела по заявлению ООО "Д." послужил факт хищения в том числе трубы насосной компрессорной А 73х5,5, однако в обвинительном заключении указано, что объектом хищения стала труба НКТ-70. Кроме того, в ходе следствия Назарько Н.Н. было отказано в допросе свидетеля З.С.Н., что повлекло за собой существенное нарушение его права на защиту. Выводы суда о пособничестве Назарько Н.Н. в краже доказательствами не подтверждаются. Представитель потерпевшего Ф.О.С. и свидетель Ч.Н.П. показали лишь то, что была похищена труба, а показания свидетеля К.И.А. не подтверждаются материалами дела. Так, в деле отсутствует выписка о движении денежных средств на банковских картах Назарько Н.Н. и К.И.А., в связи с чем, не представляется возможным сделать вывод о том, что в (дата) Назарько Н.Н. перечислялись деньги в сумме 250 000 и 30 000 рублей. Также никто из допрошенных свидетелей не подтвердил, что Назарько Н.Н. лично привозил трубу К.И.А., а потерпевший М.С.А. показал, что поддельные накладные на похищенную трубу ему передал именно К.И.А. Показания М.С.А. о привлечении к хищениям М.Ф.Т., а также о том, что Назарько Н.Н. передал ему в пользование машину для совершения хищений, кроме показаний потерпевшего, ничем не подтверждаются. Свидетель М.Ф.Т. не подтвердил личное участие Назарько Н.Н. в кражах, о якобы осведомленности и причастности Назарько Н.Н. к хищениям ему известно лишь со слов М.С.А. Свидетель К.И. показал, что дежурил на месторождении 24 часа, вывоз трубы М.С.А. осуществлялся в ночное время, однако из показаний потерпевшего следует, что трубу он вывозил днем, а из приобщенных стороной защиты графиков дежурств следует, что время дежурств охранников составляет 12 часов. Суд верно установил, что свидетель К.И. не находился на посту месторождения, однако безосновательно, на одних лишь предположениях, вменил Назарько Н.Н. роль в обеспечении беспрепятственного вывоза трубы. Согласно показаниям свидетеля М.Э.С., Назарько Н.Н. не обращался к нему с просьбами беспрепятственного проезда по территории, а (дата), (дата) и (дата) транспортные средства без досмотра либо после их остановки по просьбе Назарько Н.Н. не отпускал. Кроме того, признав недопустимым доказательством изъятый у К.И.А. блокнот, суд не учел, что иных доказательств, в том числе, подтверждающих размер ущерба, в деле не имеется, а М.С.А. и К.И.А. не давали показаний о точном количестве похищенных труб. Кроме того, признав надлежащим доказательством файл (номер), содержащий разговор между Назарько Н.Н. и М.С.А., суд, вопреки собственным выводам, указывает в приговоре, что аудиофайл в деле отсутствует, поскольку был поврежден флэш-накопитель, и данная запись разговора не изымалась. При таких обстоятельствах, с учетом процессуальных нарушений, допущенных при документальном закреплении текста разговора, суд должен был признать данное доказательство недопустимым. Также недопустимым доказательством является акт изъятия от (дата), поскольку он не содержит разъяснения прав участвующим лицам, а изъятые денежные средства и флэш-накопитель не были упакованы. Ненадлежащими доказательствами следует признать и акт личного досмотра М.С.А. от (дата), сводки (номер) по результатам оперативного эксперимента и сводки (номер) с флэш-накопителя, поскольку они получены с нарушениями требований ст. ст. 166, 177 УПК РФ, так как проведенные оперативно-розыскные мероприятия, вопреки выводам суда, являлись гласными. Кроме того, сделанные на основании детализации телефонных переговоров выводы суда о соучастии Назарько Н.Н. в хищении труб построены на предположениях. Показания М.С.А. о том, что он звонил Назарько Н.Н. после обнаружения труб, детализацией не подтверждаются, а остальные звонки (дата) и (дата) Назарько Н.Н. производил по служебной деятельности. Что касается эпизода по факту покушения на мошенничество, то и в этом случае выводы суда о виновности Назарько Н.Н. не подтверждаются материалами дела. Следственные действия проведены с процессуальными нарушениями, в связи с чем, необходимо признать недопустимыми доказательствами протоколы осмотра предметов от (дата) и (дата), поскольку М.С.А. не разъяснялись права и обязанности. Выводы суда о том, что Назарько Н.Н. не оспаривает разговор с М.С.А., основаны на предположениях, к тому же принадлежность голоса именно Назарько Н.Н. судом и следствием не устанавливалась. Обвинительный приговор построен лишь на показаниях потерпевшего, иных надлежащих доказательств не приведено, при этом М.С.А. в судебном заседании показал, что действительно занимал у Назарько Н.Н. деньги, но не помнит, отдавал ли он долг. Факт займа также подтвердил свидетель И.С.Ш. Перед задержанием Назарько Н.Н., (дата) М.С.А. передал ему денежные средства, при этом Назарько Н.Н. обратил внимание, что сумма явно завышена, поэтому отсчитал 50 000 рублей, а остальное вернул потерпевшему, положив перед ним. Кроме того, суд безосновательно не принял во внимание показания свидетелей Ц.А.А. и Т.А.А., которые подтвердили показания Назарько Н.Н. в той части, что его автомобиль осмотрел сотрудник ФСБ К.Д.В. до того, как процессуально оформленный осмотр автомобиля был произведен следователем П.Р.А. В ходе задержания к Назарько Н.Н. также применялось насилие, когда он сделал замечание по поводу незаконного проникновения в автомобиль, в связи с чем, суд должен был поставить под сомнение обнаруженные и изъятые в машине денежные средства в сумме 80 000 рублей, как и сам осмотр автомобиля. Таким образом, обвинительный приговор построен только на основе показаний М.С.А., а выводы суда являются предположениями и основаны на недопустимых доказательствах, что влечет за собой оправдание Назарько Н.Н. по предъявленному обвинению.
В возражениях государственный обвинитель, не соглашаясь с позицией осужденного, просит приговор в отношении Назарько Н.Н. по доводам апелляционной жалобы оставить без изменения.
Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы и возражений на нее, выслушав мнение сторон, судебная коллегия, рассмотрев дело без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции, установила следующее.
Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального законодательства. При рассмотрении дела полностью соблюдена процедура, общие условия и принципы уголовного судопроизводства, права осужденного на защиту нарушены не были.
Суд первой инстанции всесторонне и полно, с соблюдением норм уголовно-процессуального законодательства, исследовал представленные сторонами обвинения и защиты доказательства и пришел к обоснованному выводу о виновности Назарько Н.Н. в совершении инкриминируемых ему деяниях, поскольку его вина подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, анализ которых содержится в приговоре.
Доказательства, положенные в основу осуждения Назарько Н.Н. добыты с соблюдением закона, относимы, допустимы и достаточны, выводы суда первой инстанции о доказанности вины осужденного соответствуют материалам дела и подтверждаются приведенными в приговоре доказательствами, надлежащим образом оцененными судом с учетом положений ст. ст. 17, 88 УПК РФ.
Вопреки доводам жалобы, в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудники полиции действовали законно, объем и характер их действий определялся задачами проводимых мероприятий, не противореча, в частности, принципам гласности или негласности (ст. ст. 1, 3, 15 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности).
При использовании результатов оперативно-розыскных действий для формирования доказательств на стадии предварительного расследования нарушений уголовно-процессуального законодательства не допущено, результаты оперативно-розыскной деятельности судом оценены в совокупности с другими исследованными в судебном заседании доказательствами и никакого преимущества перед остальными доказательствами не имели.
У судебной коллегии не имеется оснований признавать недопустимыми доказательствами акт изъятия от (дата), акт личного досмотра М.С.А. от (дата), протокол осмотра места происшествия от (дата), сводки (номер) по результатам оперативного эксперимента и сводки (номер) с флэш-накопителя (том 1, л. д. 6-20, 61-62, 71-72, 76-82, 83-110).
Согласно материалам дела, изъятие предметов и денежных средств (дата) производилось в ходе "оперативного эксперимента"; все следственные действия документально зафиксированы, права участникам разъяснялись, что подтверждается их росписями, замечаний от сторон не поступило.
Таким образом, существенных процессуальных нарушений при сборе и закреплении доказательств в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий, влекущих за собой безусловное признание полученных доказательств недопустимыми, судебной коллегией, как и судом первой инстанции, не установлено.
Судебная коллегия не признает обоснованными доводы жалобы относительно того, что единственным доказательством вины Назарько Н.Н. по эпизоду с кражей являются показания М.С.А. и свидетелей, которым об обстоятельствах произошедшего стало известно с его слов.
Показаниям допрошенных в судебном заседании лиц, в частности Ф.О.С., М.С.А., М.Ф.Т., Ч.Н.П., К.И.А., М.Э.С., дана соответствующая оценка в совокупности с исследованными доказательствами, в том числе, с показаниями осужденного Назарько Н.Н., протоколами очных ставок, протоколами проверки показаний на месте, детализацией телефонный соединений, записью разговоров и т. д.
В приговоре также дана оценка показаниям свидетеля К.И., в том числе, с учетом сведений, указанных в графике сменности. Проанализировав доводы жалобы в данной части с изложенными в приговоре выводами, судебная коллегия соглашается с судом первой инстанции, что, несмотря на отсутствие К.И. на посту в указанное время, его показания в достаточной степени свидетельствуют о роли Назарько Н.Н. в беспрепятственном вывозе труб с месторождения.
Отказ следователя в удовлетворении ходатайства о допросе свидетеля З.С.Н. (том 6, л. д. 104-105) не влечет за собой существенное нарушение прав осужденного, поскольку Назарько Н.Н. не был лишен права обжаловать постановление в порядке главы 16 УПК РФ либо заявить соответствующее ходатайство перед судом; данным правом сторона защиты не воспользовались.
Признание судом надлежащим доказательством записи разговора с поврежденного флэш-накопителя подробно мотивировано в приговоре, не согласиться с указанной позицией у судебной коллегии оснований не имеется; процессуальных нарушений, допущенных при документальном закреплении текста разговора, судебной коллегией также не установлено.
Отсутствие в деле выписки о движении денежных средств на банковских картах Назарько Н.Н. и К.И.А. не отменяет наличие иных доказательств, сопоставленных судом с установленными обстоятельствами и мотивированным выводом о наличии в действиях Назарько Н.Н. состава преступления.
Количество похищенного и размер ущерба определены судом в соответствии с требованиями закона, с учетом заявления ООО "Д.", протоколов осмотра места происшествия, актов на сдачу скважины, акта приема-передачи, бухгалтерской справки, амортизационной ведомости, судебно-товароведческих экспертиз; обоснованность принятого решения сомнений не вызывает.
Не влекут за собой отмену приговора указанные в жалобе доводы о расхождении маркировки труб в заявлении потерпевшего с предъявленным Назарько Н.Н. обвинением. В приговоре данное расхождение устранено; суд обоснованно посчитал выявленную неточность опиской, принимая во внимание, что фактические обстоятельства хищения не изменяются и объем предъявленного обвинения остается прежним.
Ссылка в жалобе на изъятый у К.И.А. блокнот несостоятельна, поскольку судом протоколы выемки и осмотра предметов (том 4, л. д. 228-232, 240-247) не признаны достоверными доказательствами.
У судебной коллегии отсутствуют достаточные основания подвергать сомнению решение суда первой инстанции в части установления вины Назарько Н.Н., поскольку все противоречия в показаниях сторон приговоре устранены с приведением мотивов и тщательным анализом доказательств, при этом, вопреки позиции осужденного, выводы суда предположениями не являются.
Версию стороны защиты и позицию осужденного Назарько Н.Н. суд первой инстанции обоснованно расценил как избранный способ защиты, который не может опровергнуть последовательные и добросовестные показания потерпевшего и свидетелей, а также иных объективных доказательств, подтверждающих обстоятельства совершения преступления.
К аналогичным выводам приходит судебная коллегия, анализируя мотивированность приговора в части признания вины Назарько Н.Н. в покушении на мошенничество.
Версия осужденного Назарько Н.Н. с долгом, несмотря на показания свидетеля И.С.Ш., полностью опровергается установленными обстоятельствами и кроме показаний потерпевшего М.С.А., также подтверждается показаниями свидетелей К.Д.В., А.О.А., Ж.Е.П., С.К.С., К.Ю.С., Х.И.П., П.Р.А., анализ которых приведен в приговоре в совокупности с письменными материалами дела.
Суд первой инстанции обоснованно не признал показания свидетелей А.В.С., Ц.А.А. и Т.А.А. в качестве относимых к настоящему уголовному делу доказательств, поскольку возможность помещения денег в машину свидетелем К.Д.В. исключается, о чем свидетельствуют материалы оперативно-розыскной деятельности, разговор между Назарько Н.Н. и М.С.А., и факт того, что деньги остались в машине.
Согласно протоколу осмотра места происшествия (том 6, л. д. 6-20), в машине изъяты именно те деньги, которые, как следует из акта осмотра и вручения денежных средств (том 1, л. д. 63-70), были выданы М.С.А., в связи с чем, у судебной коллегии не имеется оснований признавать недопустимыми доказательствами протоколы осмотра места происшествия, а также акты личного досмотра Назарько Н.Н. и М.С.А.
Не допущено процессуальных нарушений и в ходе осмотра предметов (дата) и (дата) (том 5, л. д. 16-24, том 6, л. д. 16-28); имеющиеся в деле протоколы соответствуют предъявляемым к ним требованиям.
Судебная коллегия учитывает, что осмотр предметов проводился с участием М.С.А., с которым было заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, результаты следственного действия фиксировались фотокамерой, впоследствии никаких замечаний от М.С.А. не поступило, о чем свидетельствуют его росписи в протоколах.
В приговоре суд не указывал, что Назарько Н.Н. не оспаривает разговор с М.С.А., а в обоснование своих выводов привел то обстоятельство, что сторона защиты не оспаривает сам факт состоявшегося разговора. Отсутствие фоноскопической экспертизы не препятствует установлению принадлежности голоса в аудиофайлах, распечатка которых приведена в протоколах осмотра предметов, в том числе, с учетом пояснений М.С.А.
По факту применения к Назарько Н.Н. физического насилия при задержании проведено медицинское освидетельствование осужденного, которым зафиксированы телесные повреждения. Как показал свидетель П.Р.А., по данному факту выделен материал и направлен в военный следственный отдел Тюменского гарнизона, где в возбуждении уголовного дела было отказано.
Не согласиться с анализом представленных по делу доказательств у судебной коллегии оснований не имеется, а несогласие осужденного с этой оценкой, равно как и доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку исследованных в судебном заседании доказательств, не свидетельствуют о незаконности или необоснованности приговора; жалоба не содержат фактов, которые не были проверены или учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела.
Судебная коллегия приходит к выводу, что юридическая оценка преступным действиям Назарько Н.Н. дана правильно, квалификация содеянного в приговоре мотивирована.
Вместе с тем, обоснованными являются доводы апелляционного представления в той части, что при квалификации преступного деяния по ч. 3 ст. 30 - ч. 3 ст. 159 УК РФ суд, в нарушение требований ст. ст. 299, 307 УПК РФ, не указал фактически установленный признак совершения Назарько Н.Н. преступления "с использованием своего служебного положения", хотя описание преступного деяния данное обстоятельство содержит и подтверждается исследованными доказательствами.
Судебная коллегия полагает необходимым изменить описательно-мотивировочную часть приговора в отношении Назарько Н.Н., указав, что действия осужденного надлежит квалифицировать по ч. 3 ст. 30 - ч. 3 ст. 159 УК РФ как покушение на мошенничество, то есть умышленные действия, непосредственно направленные хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, не доведенное до конца по независящим от него обстоятельствам.
Удовлетворяя требования представления в данной части, судебная коллегия учитывает, что положение осужденного не ухудшается: объем предъявленного Назарько Н.Н. обвинения не увеличивается, на установленные приговором обстоятельства и назначенное осужденному наказание изменение приговора не повлияет.
При назначении Назарько Н.Н. наказания судом учтены тяжесть, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, наличие смягчающих (малолетние дети) и отсутствие отягчающих наказание обстоятельства.
Указав в приговоре на отсутствие законных оснований признавать отягчающим наказание обстоятельством совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел, суд сослался на п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", согласно которому в случае совершения сотрудником органа внутренних дел преступления с использованием своего служебного положения (например, преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160, ст. 286 УК РФ) суд не вправе учитывать данные, характеризующие субъект преступления, в качестве отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "о" ч. 1 ст. 63 УК РФ.
Вместе с тем, в приговоре суд не мотивировал, к какому конкретно преступлению применимы данные положения закона, тогда как Назарько Н.Н. признан виновным и осужден за совершение двух преступлений, квалифицированных по ч. 3 ст. 30 - ч. 3 ст. 159 УК РФ и ч. 5 ст. 33 - п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ.
Как обоснованно указано в апелляционном представлении, совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел действительно является признаком, характеризующим субъект преступления по ст. 159 УК РФ, однако не является данным признаком для ст. 158 УК РФ.
В случаях, когда сотрудником органа внутренних дел совершается преступление, субъект которого общий, учет предусмотренного п. "о" ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающего обстоятельства является обязательным, поскольку в такой ситуации различного рода обстоятельства, дополнительно характеризующие субъект преступления, уже не являются признаком состава преступления, а потому в полной мере способствуют индивидуализации наказания.
В связи с чем, судебная коллегия признает наличие данного отягчающего наказание Назарько Н.Н. обстоятельства при совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33 - п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ, соответственно усиливая основное наказание как по данному эпизоду, так и по совокупности преступлений; при этом установленный осужденному Назарько Н.Н. испытательный срок в пять лет усилению не подлежит на основании ч. 3 ст. 73 УК РФ.
Оценивая довод представления о незаконности применения судом положений ст. 66 УК РФ при назначении Назарько Н.Н. наказания по ч. 5 ст. 33 - "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ, судебная коллегия приходит к следующему выводу.
Согласно приговору (49 лист в томе 6 на л. д. 167), "назначая наказание, суд учитывает положения ст. 66 и ст. 67 УК РФ о фактическом участии Назарько Н.Н. в совершении преступления, предусмотренного п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ".
Из данной формулировки не представляется возможным установить, применялись судом положения ст. 66 УК РФ при назначении наказания по ч. 3 ст. 30 - ч. 3 ст. 159 УК РФ, как это предусмотрено законом, или по ч. 5 ст. 33 - "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ, что не является обоснованным.
Назначенное наказание по обоим преступлениям не превышает 3/4 максимального срока, предусмотренного санкциями статей, в связи с чем, у судебной коллегии имеются основания полагать, что при назначении наказания по ч. 5 ст. 33 - "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ судом применялись положения ст. 66 УК РФ.
Устраняя допущенное нарушение, судебная коллегия исключает из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на применение положений ст. 66 УК РФ при назначении Назарько Н.Н. наказания по ч. 5 ст. 33 - "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ, однако по данным основаниям полагает возможным не усиливать наказание, поскольку фактически оно назначено в пределах санкции статьи и в соответствии с требованиями ст. ст. 60, 67 УК РФ.
В приговоре суд привел мотивы, по которым полагает невозможным назначение Назарько Н.Н. более мягкого наказания, чем лишение свободы, а также подробно мотивировал свой вывод о возможности исправления осужденного при применении положений ст. 73 УК РФ. Судебная коллегия находит выводы суда убедительными и не усматривает оснований для отмены Назарько Н.Н. условного осуждения, поскольку назначенное наказание является справедливым, соразмерным содеянному и отвечает целям наказания, установленным ч. 2 ст. 43 УК РФ.
В апелляционном представлении верно указано, что в нарушение требований ст. 299 УПК РФ суд не обсудил возможность назначения Назарько Н.Н. более мягкого вида наказания, однако данное обстоятельство не является существенным нарушением, свидетельствующим о незаконности приговора.
Судебная коллегия, приходит к выводу, что даже при наличии смягчающего обстоятельства и положительной характеристики личности осужденного, фактические обстоятельства совершенных Назарько Н.Н. преступлений не могут свидетельствовать о меньшей степени его общественной опасности. В связи с чем, судебная коллегия не находит достаточных оснований для назначения Назарько Н.Н. более мягкого вида наказания, в том числе, предусмотренного ст. 53.1 УК РФ, и не усматривает возможности освобождения Назарько Н.Н. от назначенного наказания либо его отсрочки.
Исключительных обстоятельств, позволяющих назначить Назарько Н.Н. наказание с применением положений ст. 64 УК РФ, судом обоснованно не установлено, как и оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, что в приговоре надлежащим образом мотивировано.
Необоснованными являются доводы представления об отсутствии в приговоре указаний на применение положений ст. 73 УК РФ к основному виду наказания, поскольку в силу закона (ч. 4 ст. 73 УК РФ, п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами РФ уголовного наказания") условным может быть признано лишь основное наказание.
Выводы суда об отсутствии оснований для назначения Назарько Н.Н. дополнительного наказания в виде ограничения свободы, а также о необходимости назначения дополнительного наказания в виде штрафа надлежащим образом мотивированы и сомнений в своей правильности не вызывают.
Отсутствие в приговоре ссылки на ч. 2 ст. 71 УК РФ не влечет за собой отмену судебного решения, поскольку судом вопрос о самостоятельном исполнении штрафа фактически разрешен, что отражено в резолютивной части приговора и не противоречит требованиям закона.
Вместе с тем, судебная коллегия полагает необходимым смягчить дополнительное наказание в виде штрафа по каждому из преступлений и по их совокупности, поскольку судом первой инстанции не в полной мере учтены требования закона.
Размер штрафа определяется судом с учетом тяжести совершенного преступления, имущественного положения осужденного и его семьи, а также с учетом возможности получения осужденным заработной платы или иного дохода (ч. 3 ст. 46 УК РФ). В этих целях следует выяснять наличие или отсутствие места работы у осужденного, размер его заработной платы или иного дохода, возможность трудоустройства, наличие имущества, иждивенцев и т.п. (п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами РФ уголовного наказания").
Назначив Назарько Н.Н. дополнительное наказание в виде штрафа в максимальных пределах санкций статей, суд не учел имущественное положение его семьи, а также смягчающее обстоятельство - наличие у осужденного иждивенцев.
Данный факт влечет за собой изменение приговора в указанной части со смягчением дополнительного наказания в виде штрафа как по каждому из преступлений, так и по их совокупности, в связи с чем, доводы апелляционного представления о нарушении судом положений ч. 3 ст. 69 УК РФ при сложении дополнительного вида наказания судебная коллегия оставляет без рассмотрения.
Отсутствие в описательно-мотивировочной части ссылки суда на сложение назначенных наказаний по правилам, предусмотренным ч. 3 ст. 69 УК РФ, существенным основанием для отмены приговора, в резолютивной части которого принцип сложения наказаний отражен в соответствии с требованиями закона, не является.
В полном объеме исследовав все обстоятельства по делу, суд обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения Назарько Н.Н. дополнительного наказания, предусмотренного ст. 48 УК РФ, и должным образом мотивировал свои выводы о причинах невозможности сохранения за осужденным специального звания "майор полиции", с чем также соглашается судебная коллегия, поскольку данный вид наказания отвечает принципам справедливости.
Изучив доводы апелляционного представления о необходимости назначения Назарько Н.Н. дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности в правоохранительных органах, судебная коллегия приходит к следующему выводу.
Санкциями статей обвинения данный вид наказания не предусмотрен ни в качестве основного, ни в качестве дополнительного, а применение положений ч. 3 ст. 47 УК РФ является правом суда, а не обязанностью.
Апелляционное представление не содержит мотивированных доводов о необходимости лишения Назарько Н.Н. права занимать должности в правоохранительных органах, а отсутствие в приговоре решения суда о возможности применения (неприменения) положений ст. 47 УК РФ, не ставит под сомнение законность приговора в части не назначения Назарько Н.Н. данного вида наказания.
Вместе с тем, обоснованными являются доводы представления о том, что резолютивная часть приговора не содержит указаний о необходимости в случае отмены условного осуждения зачета в срок лишения свободы времени содержания Назарько Н.Н. под стражей и домашним арестом (п. 9 ч. 1 ст. 308 УК РФ).
Как следует из материалов дела, Назарько Н.Н., совершивший преступления в марте-апреле 2017 года и 14 марта 2018 года, содержался под стражей с (дата) по (дата), с (дата) по (дата), а также под домашним арестом с (дата) по (дата), с (дата) по (дата).
Согласно ч. 3 ст. 73 УК РФ в редакции Федерального Закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ, действующей на момент избрания Назарько Н.Н. меры пресечения в виде содержания под стражей и домашнего ареста, время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывалось в сроки лишения свободы из расчета один день за один день.
В дальнейшем, Федеральным Ззаконом от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ, вступившим в законную силу 14 июля 2018 года, статья 72 УК РФ была дополнена частью 3.4, из содержания которой следует, что время нахождения лица под домашним арестом засчитывается в срок содержания лица под стражей до судебного разбирательства и срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы, а также частью 3.1, из пункта "б" которого усматривается, что согласно которой время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
В соответствии с ч. 1 ст. 10 УК РФ уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.
Таким образом, вступившие в законную силу изменения улучшают положение осужденного в части зачета в срок отбывания наказания время содержания под стражей, однако ухудшают его положение в части зачета в срок отбывания наказания время содержания под домашним арестом.
С учетом изложенного, время нахождения под домашним арестом лицу, совершившему преступление до 14 июля 2018 года, надлежит засчитывать в срок лишения свободы из расчета один день за один день, в том числе и в случае избрания или продолжения применения этой меры пресечения после указанной даты.
Таким образом, устраняя допущенное судом первой инстанции нарушение, судебная коллегия дополняет резолютивную часть приговора указанием о том, что в случае отмены Назарько Н.Н. условного осуждения, в срок отбывания наказания в виде лишения свободы ему следует зачесть время содержания под стражей (с (дата) по (дата), с (дата) по (дата)) с учетом п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ), и время содержания под домашним арестом (с (дата) по (дата), с (дата) по (дата)) с учетом ч. 3 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ).
Вопросы о гражданском иске, вещественных доказательствах и наложенном аресте на имущество рассмотрены в соответствии с требованиями закона.
Нарушений, уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих безусловную отмену приговора, судебной коллегией не установлено.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Радужнинского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 4 марта 2021 года в отношении НАЗАРЬКО Н.Н. изменить.
Считать в описательно-мотивировочной части приговора действия Назарько Н.Н. квалифицированными по ч. 3 ст. 30 - ч. 3 ст. 159 УК РФ как покушение на мошенничество, то есть умышленные действия, непосредственно направленные хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, не доведенное до конца по независящим от него обстоятельствам.
Признать в соответствии с п. "о" ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельством, отягчающим Назарько Н.Н. по ч. 5 ст. 33 - п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ наказание, совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел.
Исключить применение положений ст. 66 УК РФ при назначении Назарько Н.Н. наказания по ч. 5 ст. 33 - п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ.
Усилить назначенное Назарько Н.Н. по ч. 5 ст. 33 - п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ основное наказание в виде лишения свободы до 3 лет 6 месяцев; смягчить дополнительное наказание в виде штрафа, назначенное по ч. 5 ст. 33 - п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ до 40 000 рублей, по ч. 3 ст. 30 - ч. 3 ст. 159 УК РФ до 40 000 рублей; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, считать Назарько Н.Н. осужденным к окончательному наказанию в виде 5 (пяти) лет 5 (пяти) месяцев лишения свободы со штрафом в размере 50 000 (пятьдесят тысяч) рублей.
В случае отмены условного осуждения, зачесть Назарько Н.Н. в срок отбывания наказания в виде лишения свободы его время содержания под стражей с (дата) по (дата), с (дата) по (дата) на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также время содержания под домашним арестом с (дата) по (дата), с (дата) по (дата) на основании ч. 3 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ) из расчета один день содержания под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции (г. Челябинск) путем подачи кассационных жалобы или представления через Радужнинский городской суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры в течение шести месяцев со дня его провозглашения, а лицом, содержащимся под стражей, с момента получения копии апелляционного определения.
В суде кассационной инстанции вправе принимать участие лица, указанные в ч. 1 ст. 401.2 УПК РФ, при условии заявления ими соответствующего ходатайства, в том числе лица, содержащиеся под стражей или отбывающие наказание в виде лишения свободы, с учетом положений, предусмотренных ч. 2 ст. 401.13 УПК РФ.
Председательствующий
Судьи
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
