Определение Судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СВЕРДЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 8 ноября 2021 года Дело N 22-7554/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе: председательствующего Шестакова С.В.,

судей Леонтьевой М.Ю., Алексейцевой Е.В.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Свердловской области Пылинкиной Н.А.,

осужденного Хафизова А.С., участвующего в судебном заседании посредством системы видеоконференц-связи,

адвоката Шестакова О.И.,

при секретаре судебного заседания Шараповой Ю.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 08 ноября 2021 года с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Шестакова О.И. и апелляционному представлению помощника прокурора г.Краснотурьинска Симонова А.Д. на приговор Краснотурьинского городского суда Свердловской области от 18 июня 2021 года, которым

Хафизов Алексей Сергеевич,

родившийся <дата>, ранее не судимый,

осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных п.п. "в,г" ч.4 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, с применением ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации к 8 годам лишения свободы за каждое, за совершение преступления, предусмотренного п. "г" ч.4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, с применением ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации к 7 годам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно к отбытию ХафизовуА.С. назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В срок отбытия наказания зачтен период нахождения под стражей с 21 апреля 2021 до дня вступления приговора в законную силу из расчета 1 день за 1 день нахождения в исправительной колонии строгого режима на основании п. "а" ч. 3.1 ст.72 УК РФ.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Леонтьевой М.Ю., выступления осужденного Хафизова А.С. и адвоката Шестакова О.И., поддержавших доводы апелляционной жалобы защитника, просивших о снижении наказания, выступление прокурора Пылинкиной Н.А., поддержавшей доводы апелляционного представления и возражавшей против удовлетворения доводов апелляционной жалобы защитника, судебная коллегия

установила:

приговором суда Хафизов А.С. признан виновным в двух незаконных сбытах аналога наркотического вещества в крупном размере несовершеннолетнему лицу и в сбыте наркотического вещества в крупном размере.

Преступления совершены в г. Краснотурьинске Свердловской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Хафизов А.С. вину в совершении преступлений признал в полном объеме.

В апелляционном представлении помощник прокурора г.Краснотурьинска СимоновА.Д. считает обжалуемый приговор несправедливым и подлежащим изменению в связи с необоснованным применением ст.64 Уголовного кодекса Российской Федерации. Считает, суд неверно учел в качестве исключительных и существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных преступлений данные о личности Хафизова А.С., его поведение после совершения преступлений, искреннее раскаяние, положительные характеристики, роль в совершении преступлений, неудовлетворительное состояние здоровья, наличие на иждивении малолетнего ребенка, отсутствие отягчающих обстоятельств. Обращает внимание суда на то, что показания Хафизова А.С., содержащие сведения о незаконном сбыте наркотического средства, не уменьшают общественную опасность совершенных преступлений, содействие раскрытию и расследованию преступлений Хафизовым А.С. сводится к описанию обстоятельств, при которых совершены преступления. В связи с чем прокурор считает назначенное Хафизову А.С. наказание чрезмерно мягким и несправедливым, просит изменить обжалуемый приговор, исключив применение ст.64 Уголовного кодекса Российской Федерации, назначить окончательное наказание Хафизову А.С. с применением положений ч.3 ст.69 Уголовного кодекса Российской Федерации в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Кроме того, просит уточнить в резолютивной части приговора, что в срок лишения свободы подлежит зачету время содержания Хафизова А.С. под стражей в соответствии с ч.3.2 ст.72 Уголовного кодекса Российской Федерации, а не на основании п. "а" ч. 3.1 ст.72 Уголовного кодекса Российской Федерации, как указано в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Шестаков О.И., действующий в интересах осужденного Хафизова А.С., просит приговор суда первой инстанции отменить, считает его незаконным, необоснованным, а назначенное наказание - чрезмерно суровым. Указывает, что на стадии предварительного следствия и в суде свидетели ФИО1 и ФИО3 дали последовательные, непротиворечивые показания об обстоятельствах приобретения у Хафизова А.С. наркотического средства в виде порошкообразного вещества белого цвета, масса которого увеличилась, так как приобретенное наркотическое средство было ими смешано с аптечной травой "Ромашка", таким образом, масса переданных Хафизовым А.С. наркотических веществ установлена не была, в связи с чем просит отменить обжалуемый приговор, уголовное дело возвратить прокурору. Одновременно считает назначенное Хафизову А.С. наказание чрезмерно суровым, указывает, что осужденный характеризуется положительно, написал явку с повинной, способствовал раскрытию преступлений, давал последовательные, непротиворечивые показания, имеет хронические заболевания, с момента совершения преступлений Хафизовым А.С. прошло более семи лет, на протяжении которых он вел законопослушный образ жизни, трудоустроен, у него есть семья, состоит в зарегистрированном браке, имеет на иждивении малолетнего ребенка, к уголовной и административной ответственности не привлекался, сведений, подтверждающих то, что Хафизов А.С. продолжил заниматься преступной деятельностью, не имеется. Считает, что осужденный Хафизов А.С. встал на путь исправления, социально ориентирован, цель наказания в виде исправления и предупреждения совершения им новых преступлений утратила актуальность, восстановить социальную справедливость считает возможным путем назначения условного лишения свободы Хафизову А.С. или путем снижения назначенного приговором суда наказания.

Проверив представленные материалы дела, изучив доводы апелляционного представления прокурора и апелляционной жалобы адвоката, заслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия считает приговор суда первой инстанции подлежащим изменению.

Приходя к выводу о виновности Хафизова А.С. в двух незаконных сбытах аналога наркотического вещества ФИО1 и наркотического средства ФИО3, суд обоснованно сослался на совокупность исследованных в судебном заседании доказательств, среди которых: признательные показания самого осужденного, согласно которым летом 2013 года он сбывал наркотические средства ФИО1 и ФИО3; указанные показания согласуются со сведениями об обстоятельствах совершения им преступлений, продемонстрированных при проверке показаний на месте; показания свидетеля ФИО1 данные в судебном заседании, а также в ходе предварительного расследования, согласно которым в июле 2013 года он приобрел у Хафизова А.С. наркотическое средство в виде порошка, который он смешал с аптечной травой "Ромашкой" и спиртом, после чего полученную смесь продал ФИО2 и другим знакомым, также 30 июля 2013 года посредством тайниковой закладки приобрел у Хафизова А.С. курительную смесь, которую передал ФИО2, впоследствии за сбыты наркотических средств ФИО2 он (ФИО1) был осужден; показания свидетеля ФИО4, пояснявшего, что летом 2013 года дважды являлся очевидцем как ФИО1 передавал ФИО2 свертки с курительной смесью; показаниями свидетеля ФИО3, данные в судебном заседании, а также в ходе предварительного расследования, пояснявшего, что летом 2013 года с целью последующей перепродажи приобрел у Хафизова А.С. наркотическое средство в виде порошка, после чего решилприготовить из данного порошка курительную смесь, часть смешал с чаем "Ромашкой" и спиртом, а часть не успел, поскольку был задержан сотрудниками полиции; письменные материалы дела, в том числе протоколы осмотра мест происшествия, справки об исследовании и заключения экспертов.

Процедура и порядок получения указанных доказательств в ходе предварительного следствия, исследования их в судебном заседании отвечает требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом.

Указанные доказательства получили оценку в приговоре в соответствии с положениями ст. ст. 17, 88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. При этом в соответствии с п. 2 ст. 307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации суд привел убедительные мотивы, по которым признал достоверными одни доказательства и отверг другие. Мотивы принятого решения подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора. Обстоятельств, свидетельствующих о наличии у кого-либо из свидетелей заинтересованности в исходе дела или об оговоре ими осужденного, суд первой инстанции не установил, не усматривает таких и судебная коллегия.

Признавая приговор в целом законным и обоснованным, судебная коллегия находит необходимым исключить из его описательно-мотивировочной части ссылку суда на заявление Хафизова А.С. как на доказательство виновности осужденного, поскольку оно не отвечает требованиям допустимости.

В соответствии с ч. 1.1 ст. 144 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя и пользоваться услугами адвоката. Требование вышеприведенной нормы уголовно-процессуального закона не соблюдено, поскольку заявление оформлено без участия адвоката. Согласно ст.75 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации доказательства, полученные с нарушением требований Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. При таких обстоятельствах заявление следует исключить из числа доказательств, приведенных в приговоре, ввиду недопустимости.

Однако исключение указанного заявления не влияет на правильность выводов суда о виновности Хафизова А.С. в совершении преступлений, поскольку его виновность полностью подтверждается совокупностью других исследованных и приведенных в приговоре доказательств.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что судом не дана надлежащая оценка ряду установленных по делу фактических обстоятельств, а также исследованным доказательствам по делу.

В соответствии с ч. ч. 3, 4 ст. 14 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом, толкуются в пользу обвиняемого. При этом обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

Суд сослался на постановленные в отношении ФИО3 и ФИО1 приговоры, при этом не учел требований ст. 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, признаются судом без дополнительной проверки. Приговором Краснотурьинского городского суда Свердловской области от 17 декабря 2013 года установлено, что часть незаконно приобретенного наркотического средства ФИО3 смешал с растительными компонентами, упаковав полученную смесь в сверток из неокрашенного полимерного материала, массой 4,49 г, и восемь свертков из фрагмента бумаги общей массой 7,69 г, а часть вещества массой 0,86 г продолжил хранить в виде порошка. При таких обстоятельствах достоверно установить точную массу наркотического средства - производного хинолин-8-ил-1-пентил-1H-индазол-3-карбоксилата, которую Хафизов А.С. передал ФИО3, не представляется возможным, в связи с чем из описательно-мотивировочной части приговора следует исключить указание на сбыт свертка из неокрашенного полимерного материала с веществом растительного происхождения желто-коричневого цвета массой 4,49 г, восьми свертков из фрагмента бумаги с веществом растительного происхождения желто-коричневого цвета общей массой 7,69 г, поскольку масса изначально переданного Хафизовым А.С. наркотического средства была увеличена ФИО3 Вместе с тем, масса оставшегося у ФИО3 наркотического средства в виде порошка, переданного Хафизовым А.С., установлена на основании справки об исследовании и соответствующего заключения эксперта, а факт передачи указанного вещества именно Хафизовым А.С. подтверждается исследованными доказательствами. Таким образом, Хафизов А.С. должен нести ответственность за сбыт ФИО3 наркотического средства, являющегося производным хинолин-8-ил-1-пентил-1H-индазол-3-карбоксилата, массой 0,86 г. Согласно Постановлению Правительства РФ от 01 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" хинолин-8-ил-1-пентил-1H-индазол-3-карбоксилат и его производные отнесены к наркотическим средствам, включенным в Список 1, а масса 0,86 г указанного вещества относится к крупному размеру. Действия Хафизова А.С. по данному преступлению правильно квалифицированы по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Аналогичным образом судом не дана оценка установленным по делу фактическим обстоятельствам совершения преступления N 1. Обстоятельства, свидетельствующие об увеличении массы аналога наркотического средства непосредственно ФИО1 уже после передачи ему Хафизовым А.С. описаны в предъявленном Хафизову А.С. обвинении. Свидетель ФИО1 также пояснял, что после того, как Хафизов А.С. 15 июля 2013 года передал ему аналог наркотического средства в виде порошка, он самостоятельно увеличил массу данного вещества путем смешения с различными компонентами. При таких обстоятельствах достоверно установить точную массу вещества, которое Хафизов А.С. передал ФИО1, не представляется возможным. Поскольку законом предусмотрена ответственность за незаконный сбыт наркотических средств независимо от их массы, судебная коллегия полагает необходимым исключить в данной части осуждение Хафизова А.С. за сбыт аналога наркотического средства в крупном размере.

Кроме того, признавая Хафизова А.С. виновным в сбыте дважды аналога наркотических средств ФИО1, суд указал, что квалифицирующий признак совершения преступления лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, в отношении несовершеннолетнего нашел свое подтверждение.

По смыслу закона уголовная ответственность по п. "в" ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации наступает лишь в тех случаях, когда лицо, достигшее восемнадцатилетнего возраста, совершает деяния, предусмотренные чч. 1, 2, 3 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, зная или допуская, что такое деяние совершается в отношении несовершеннолетнего.

Вместе с тем, исследованными доказательствами не подтверждается, что осужденному Хафизову А.С. достоверно был известен возраст ФИО1 Из показаний осужденного в судебном заседании следует, что точный возраст ФИО1 ему не был известен, он лишь предполагал, что ФИО1 младше его. Также судебная коллегия обращает внимание и на то обстоятельство, что ФИО1 родился <дата>, то есть на момент совершения преступлений до восемнадцатилетия свидетеля оставалось от двух недель до трех дней.

При таких обстоятельствах квалифицирующий признак, предусмотренный п. "в" ч.4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, подлежит исключению по обоим фактам сбыта наркотических средств ФИО1

Внесенные судом апелляционной инстанцией изменения являются основаниями для снижения размера назначенного осужденному наказания как за каждое из совершенных преступлений, так и по их совокупности.

Таким образом, с учетом внесенных судебной коллегией изменений действия Хафизова А.С. по преступлению N 1 по факту сбыта наркотических средств ФИО1 в период с 01 июля 2013 года по 15 июня 2013 года следует квалифицировать по ч. 1 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации как сбыт аналога наркотического вещества; по факту сбыта наркотических средств ФИО1 30 июля 2013 года по преступлению N 3 действия Хафизова А.С. следует квалифицировать по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации как сбыт аналога наркотического вещества в крупном размере.

При назначении Хафизову А.С. наказания судом в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 Уголовного кодекса Российской Федерации учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, смягчающие наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание Хафизова А.С. обстоятельств по всем трем преступлениям судом обоснованно учтены: в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации - активное способствование раскрытию преступлений; в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации - наличие на иждивении малолетнего ребенка, 2018 года рождения. В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом учтены полное признание вины и раскаяние в содеянном, неудовлетворительное состояние его здоровья.

Кроме того, суд первой инстанции учитывал и иные данные, характеризующие личность осужденного, а именно то, что Хафизов А.С. ранее не судим, не привлекался к административной ответственности, по месту жительства, по месту регистрации, по месту работы, в быту, по месту учебы характеризуется исключительно положительно, не состоит на учете у врачей фтизиатра, инфекциониста, нарколога, состоит на учете у врача психиатра, ограниченно годен к военной службе, женат.

Совокупность указанных обстоятельств, смягчающих наказание, данные о личности осужденного, его поведение после совершения преступлений судом обоснованно признана исключительной, в связи с чем за каждое из совершенных преступлений осужденному назначено наказание с применением положений ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Вопреки доводам апелляционного представления, выводы суда в данной части надлежащим образом мотивированы, оснований не соглашаться с ними судебная коллегия не находит.

Наказание Хафизову А.С. назначено ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, а также с учетом положений, предусмотренных ч. 1 ст. 62 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции не нашел оснований для назначения Хафизову А.С. наказания с применением положений ст. 73 Уголовного кодекса Российской Федерации, а также для изменения категории совершенных им преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст. 15 Уголовного кодекса Российской Федерации, мотивировав свое решение в приговоре, с чем соглашается судебная коллегия.

Вид исправительного учреждения Хафизову А.С. определен верно, с учетом требований п. "в" ч. 1 ст. 58 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Кроме того, судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления о необходимости внесения в резолютивную часть приговора изменений, не влияющих на законность и обоснованность выводов суда, справедливость наказания. Как обоснованно указано в апелляционном представлении суд ошибочно сослался на п. "а" ч.3.1 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации при зачете времени содержания осужденного под стражей в срок лишения свободы, поскольку время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за совершение преступлений, предусмотренных ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, на основании ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации, которая, хотя и предусматривает аналогичный порядок зачета срока содержания под стражей, является специальной по отношению к положениям ч. 3.1 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации. В связи с этим судебная коллегия полагает необходимым внести в приговор соответствующие изменения, касающиеся исчисления срока наказания осужденному.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, ст. 389.18, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.26, ст.389.28, ст. 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Краснотурьинского городского суда Свердловской области от 18 июня 2021 года в отношении Хафизова Алексея Сергеевича изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на заявление Хафизова А.С. как на доказательство по делу;

- переквалифицировать действия Хафизова А.С. по преступлению N 1 с п.п. "в", "г" ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации на ч. 1 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, по которой с применением ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации назначить наказание в виде 3 лет лишения свободы;

- из описательно-мотивировочной части приговора при описании преступления N 2 исключить указание на сбыт свертка из неокрашенного полимерного материала с веществом растительного происхождения желто-коричневого цвета массой 4,49 г, восьми свертков из фрагмента бумаги с веществом растительного происхождения желто-коричневого цвета общей массой 7,69 г, с применением ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации снизить Хафизову А.С. наказание за данное преступление до 6 лет лишения свободы;

- исключить осуждение Хафизова А.С. по преступлению N 3 по признаку сбыта аналога наркотического средства несовершеннолетнему, действия Хафизова А.С. квалифицировать по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации и с применением ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации снизить наказание до 7 лет лишения свободы;