Определение Судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ТУЛЬСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 8 апреля 2021 года Дело N 22-731/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:

председательствующего судьи Вознюк Г.В.,

судей: Гудковой О.Н., Сикачева А.А.,

при ведении протокола помощником судьи Анисимовой А.В.,

с участием прокурора Вергуш К.В.,

осужденной Кмито М.М.,

защитника - адвоката Целковского Д.Г., представившего удостоверение N 1445, выданное 1 марта 2018 года, и ордер N 115 от 7 апреля 2021 года,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнение к ней адвоката Целковского Д.Г. в защиту осужденной Кмито М.М. на приговор Ефремовского районного суда Тульской области от 22 декабря 2020 года, по которому

Кмито М.М., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <данные изъяты>, несудимая,

осуждена по ч.2 ст.228 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу.

Постановлено: меру пресечения в отношении Кмито М.М. до вступления приговора в законную силу в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменить на заключение под стражу, взяв под стражу в зале суда, с зачетом на основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ времени содержания под стражей до дня вступления приговора законную силу в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Судьба вещественных доказательств решена.

Этим же приговором осужден ФИО1 приговор в отношении которого не обжалуется.

Апелляционное представление государственного обвинителя Закалкина И.И. до начала заседания суда апелляционной инстанции отозвано.

Заслушав доклад судьи Вознюк Г.В., кратко изложившей существо приговора, апелляционных жалоб адвоката Целковского Д.Г. и возражений на них государственного обвинителя, выслушав выступления адвоката Целковского Д.Г., осужденной Кмито М.М. в режиме видеоконференц-связи, поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор отменить, прокурора Вергуш К.В., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Кмито М.М. осуждена за незаконные изготовление и хранение без цели сбыта психотропного вещества - смеси (препарата), содержащей психотропное вещество - амфетамин, общей массой 7,92 гр., то есть в крупном размере.

Преступление Кмито М.М. совершено группой лиц по предварительному сговору 7 марта 2020 года, в период времени с 18 часов 3 минут до 20 часов 45 минут, в ГСК N, расположенном по адресу: <адрес>, когда указанное психотропное вещество было изъято сотрудниками УФСБ при проведении оперативно-розыскных мероприятий 7 и 8 марта 2020 года, при обстоятельствах установленных судом и изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Целковский Д.Г. в защиту осужденной Кмито М.М. выражает несогласие с приговором, считая его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенного нарушения уголовно-процессуального закона. Обращает внимание на то, что в обвинении не указано, где Кмито М.М. приискала составляющие, из которых возможно изготовить наркотическое средство амфетамин, и в какой период времени. По мнению адвоката, органам предварительного следствия необходимо было установить источник происхождения 1 -фенил 2-нитропропен, который Постановлением Правительства РФ от 22 февраля 2019 года N 182 внесен в список I прекурсоров и ограничен в обороте; а нитрат ртути, являющийся кристаллообразным порошкообразным веществом, неорганическое соединение, соль металла ртути, получить которое, как указывает ФИО1 кустарным способом с помощью градусников измерения температуры невозможно. Считает, что ФИО1 оговорил Кмито М.М., перекладывая на нее всю ответственность, при этом он сам не отрицает того, что неоднократно ранее изготавливал психотропное вещество амфетамин. Ссылаясь на оглашенные в судебном заседании показания ФИО1, а также расшифровку ОРМ "ПТП", указывает, что именно свидетель ФИО2 просила у ФИО1 "одну штучку", "две кислоты", но не Кмито М.М. Обращает внимание на то, что, согласно установленным судом обстоятельствам, после изготовления в гараже амфетамина его подзащитная Кмито М.М. держала в руках баночку, в которой находился амфетамин, однако следов пальцев ее рук на банке не обнаружено. Полагает, что к показаниям ФИО2 суд должен был отнестись критически, поскольку она давала ложные показания, так как у нее с Кмито М.М. сложились неприязненные отношения. Считает, что ее показания в приговоре перекопированы из обвинительного заключения, поэтому они подлежат исключению из числа доказательств.

Обращает внимание на то, что Кмито М.М. амфетамин не употребляет, а, следовательно, у нее отсутствует объективная сторона преступления, мотив на совершение преступления у нее отсутствовал.

Отмечает также, что в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого не указана технология изготовления наркотического средства, не расписаны роли каждого лица, так как, по мнению следователя, Кмито и ФИО1 являются соисполнителями при совершении преступления.

Указывает, что ОРМ проводилось только в отношении ФИО1., информации о Кмито М.М. у сотрудников правоохранительных органов не имелось, о чем пояснили все сотрудники ФСБ, которые были допрошены в качестве свидетелей в судебном заседании.

Обращает внимание на то, что в постановлении от 6 марта 2020 года о проведении ОРМ "Обследование помещений, зданий..." отсутствует адрес, в котором сотрудники ФСБ должны были провести ОРМ, таким образом, указанное ОРМ, по мнению адвоката, подлежит исключению из числа доказательств, на которые ссылался суд первой инстанции.

Указывает, что приговор в значительной части, а именно в той, в которой излагается описание преступного деяния, сведения, содержащиеся в оглашенных показаниях свидетелей, протоколах следственных действий и иных документах, фактически является копией данных из обвинительного заключения, что искажает саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Отмечает, что в ходе досмотра автомобиля, принадлежащего Кмито М.М., сотрудником ФСБ была изъята пластиковая банка с белым веществом, при этом в справке об исследовании эксперт указал, что ему была представлена на исследование пластиковая банка с белым веществом и деревянной палочкой, что свидетельствует о противоречии между изъятым и представленным на исследование предметом.

Полагает, что суд необоснованно сослался на показания ФИО1, данные в ходе проведения допроса в качестве подозреваемого.

Обращает внимание на то обстоятельство, что в соответствии с заключением эксперта N происхождение ДНК на предметах, изъятых в ходе ОРМ, от Кмито М.М. исключается.

Ставит под сомнение показания свидетеля ФИО3, так как на заявленные ходатайства о направлении запроса о предоставлении из журнала учета ориентировок, который хранится в МВД на протяжении 3 лет, суд не отреагировал; ходатайство о допросе свидетеля Бушина суд также оставил без внимания.

Полагает необходимым получения официальных сведений из ОМВД Ефремовский о наличии или же отсутствии ориентировки на остановку транспортного средства под управлением Кмито М.М. с фотоснимком из журнала ориентировок.

Ссылаясь на наличие у Кмито М.М. двоих малолетних детей, указывает, что суд никак не мотивировал свой вывод о невозможности назначения ей наказания с отсрочкой от отбывания.

Просит приговор Ефремовского районного суда Тульской области от 22 декабря 2020 года отменить и направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд, но в ином составе суда.

В возражениях на апелляционные жалобы адвоката Целковского Д.Г. государственный обвинитель Закалкин И.И. просит первоначальную апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, поскольку в ней отсутствуют доводы и доказательства, ее обосновывающие. Дополнительную апелляционную жалобу просит также оставить без удовлетворения, поскольку приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона; вина Кмито М.М. и ФИО1 подтверждена исследованными в ходе судебного заседания доказательствами, в том числе, показаниями свидетелей, осужденного ФИО1, данными им в ходе предварительного следствия. К показаниям Кмито, по мнению государственного обвинителя, необходимо отнестись критически. Поскольку она, желая не быть привлеченной к уголовной ответственности, намеренно искажала обстоятельства совершенного преступления, пытаясь переложить вину на ФИО1 и, тем самым, ввести следствие и суд в заблуждение. Считает, что все доказательства, исследованные в ходе судебного заседания, получены в соответствии с положениями УПК РФ. Просит апелляционную жалобу защитника Целковского Д.Г. оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб адвоката и возражений на них государственного обвинителя, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о доказанности вины Кмито М.М. в совершении группой лиц по предварительному сговору незаконного изготовления и хранения без цели сбыта психотропного вещества, в крупном размере, при изложенных в приговоре обстоятельствах, соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, содержание которых изложено в приговоре в соответствии с требованиями закона.

В ходе судебного разбирательства осужденная Кмито М.М. вину в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, не признала, не отрицая того обстоятельства, что 7 марта 2020 года по просьбе ФИО2 поехала за ФИО1 к его дому в <адрес>, с которым затем ездили в гараж, где ФИО1 изготавливал вещество, но она в это время ничем не занималась, ФИО1 ее ни о чем не просил, а когда он сел в машину, она видела у него открытую банку, в которую он сложил то, что изготовил в гараже. На ее вопрос, что это, ФИО1 ответил "ФЕН", и она поняла, что это наркотическое средство. Она села за руль, а ФИО1 - на переднее пассажирское сиденье и они поехали. Сотрудники ГИБДД остановили ее автомобиль, сотрудники ФСБ открыли дверь со стороны ФИО1, пояснили, что поступила информация о том, что они могут перевозить оружие или наркотики, вывели ФИО1 из салона автомобиля, а под передним пассажирским сиденьем обнаружили баночку, которая до этого была у ФИО1. Пояснила, что перед поездкой в гараж ФИО1 сказал, что ему нужна уксусная кислота и спросил, есть ли у нее деньги, на что она передала ему свою кредитную карту, в этот же день по просьбе ФИО1 давала ему спирт в небольшой бутылке из-под витаминов.

Суд обоснованно критически отнесся к показаниям осужденной Кмито М.М. о непричастности к совершению преступления, поскольку они опровергаются совокупностью доказательств, представленных стороной обвинения, которые вопреки доводам жалоб адвоката подтверждают ее виновность в совершении инкриминированного преступления.

Так из показаний осужденного ФИО1, данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в соответствии с п.3 ч.1 ст.276 УПК РФ, от которых он в судебном заседании не отказался, усматривается, что в период с 20 по 29 февраля 2020 года с ним по телефону связалась его знакомая Кмито, которая попросила помочь изготовить амфетамин. На ее просьбу он неоднократно отказывался, но при встрече с ней согласился, так как сам тоже захотел его изготовить. При этом Кмито сказала, что у нее имеются необходимые ингредиенты, а именно, аналог нитропропена и технический спирт, а остальное можно купить в обычных магазинах. В этот же день Кмито передала ему аналог нитропропена и технический спирт и сказала, что когда у него будет свободное время, то она готова приехать к нему для того, чтобы изготовить амфетамин. После этого Кмито звонила ему 5 марта 2020 года в дневное, вечернее и ночное время и они договорились, чтобы она приезжала вечером 7 марта 2020 года к его дому и забрала его, после чего они поедут в гаражи. Примерно в 18 часов или начале 19 часа 7 марта 2020 года Кмито на своем автомобиле приехала за ним в <адрес>, они заехали к его брату ФИО1., где он взял ключи от гаража и они поехали в гаражи. Из дома он взял пищевую фольгу, Кмито взяла с собой ранее приготовленный нитрат ртути и обычную воду, перед тем как приехать в гаражи, они заехали в магазин и он приобрел уксусную кислоту на деньги, которые ему дала Кмито, остальное у него уже находилось в гаражах. Приехав в гаражи, он вошел в гараж N, взял необходимую тару и вошел в гараж N. Находясь в гараже, он совместно с Кмито изготовил амфетамин, после чего они решили, что смесь, которая находилась в баночке, нужно просушить и уже потом вместе употребить, поэтому 2\3 от полученной смеси амфетамина он вылил на лист бумаги формата А-4, чтобы все просушилось, а с остальным ушли из гаража, он сел в автомобиль Кмито на переднее пассажирское сиденье, Кмито, которая держала баночку, когда он закрывал гараж, поставила ее в подстаканник рядом с коробкой передач. Сев в автомобиль, они начали движение, но куда именно, сказать не может, так как они еще не определились, где будут употреблять полученное. Вблизи <адрес> сотрудники ГИБДД остановили их автомобиль, он решилубрать баночку с амфетамином под свое сиденье. Подошедший к автомобилю мужчина представился сотрудником ФСБ, предъявил служебное удостоверение и попросил его и Кмито выйти из машины, после чего им сказали, что поступила информация о том, что они изготавливают наркотические средства, которые могут находиться в салоне автомобиля. После этого в присутствии понятых был произведен досмотр автомобиля и его личный досмотр, в ходе которого он добровольно выдал весы, которые находились у него в кармане, телефон, лакмусы и ключи от дома. После чего в присутствии понятых и при его согласии были осмотрены гаражи. В ходе осмотра гаражей были изъяты, в том числе, зеленая сумка, в которой находились различные емкости и колбы, а также вещества, при помощи которых они изготавливали амфетамин, фрагмент бутылки емкостью 5 литров, в которой находились отходы, не предназначенные для употребления, изготовленный ими амфетамин, который лежал на листе бумаги формата А-4.

Данные показания осужденного Кутового судом обоснованно признаны достоверными, поскольку получены с соблюдением требований закона, последовательны как при допросе в качестве подозреваемого, так и в качестве обвиняемого, подтверждены совокупностью других доказательств, исследованных судом.

Согласно заключению эксперта N года, которому были представлены показания ФИО1 с подробным описание процесса изготовления амфетамина, способом, описанным ФИО1, изготовить психотропное вещество-амфетамин возможно.

Согласно заключениям эксперта N от 25 августа 2020 года, N от 3 июня 2020 года, N от 31 августа 2020 года, в фонограммах разговоров, содержащихся в аудиофайлах, в которых имеются реплики как ФИО1, так и Кмито, обсуждаются химические операции, имеется информация о подготовке и проведении химической реакции, направленной на получение психотропного вещества, наркотического средства или их аналогов.

Из показаний свидетелей ФИО3., ФИО4, ФИО5 следует, что поступила оперативная информация о том, что ФИО1 причастен к изготовлению наркотических веществ, в связи с чем с санкции суда проводилось ОРМ "ПТП" ФИО1 и в марте 2020 года поступила информация о том, что ФИО1 7 марта 2020 года в вечернее время будет изготавливать наркотические вещества в своем гараже в микрорайоне "Южный", в связи с чем было принято решение провести ОРМ "Наблюдение" по месту нахождения гаража. В ходе проведения ОРМ "Наблюдение" было установлено, что в вечернее время к гаражу подъехала машина красного цвета марки <данные изъяты>, за рулем которой находилась Кмито, а на переднем сиденье - ФИО1. ФИО1 и Кмито, выйдя из машины, зашли в гараж. В течение примерно полутора часов Кмито из гаража не выходила, ФИО1 выходил несколько раз, выливал какую-то жидкость около гаража, заходил в другой смежный гараж, а затем возвращался в гараж, в котором находилась Кмито. В районе 20 часов 30 минут из гаража вышла Кмито, села на водительское сиденье автомобиля, через некоторое время из гаража вышел ФИО1, в руках которого была баночка, закрыл гараж и сел на пассажирское сиденье автомобиля, после чего машина начала движение. В районе <адрес> автомобиль был остановлен сотрудниками ГИБДД, вместе с которыми находился сотрудник ФСБ ФИО4. ФИО3 подъехал к автомобилю, представился, предъявил служебное удостоверение и попросил ФИО1 выйти из машины. При этом он спросил у ФИО1 и Кмито, есть ли у них при себе наркотические средства, на что они ответили отрицательно. В ходе осмотра автомобиля было установлено, что на коврике переднего пассажирского места находится емкость с белым веществом с деревянной палочкой, что было продемонстрировано всем, упаковано и опечатано. Кутовой был досмотрен, согласился указать гараж, в который все проследовали.

Свидетели ФИО5 и ФИО6, подтвердили обстоятельства проведения досмотра автомобиля Кмито, в ходе которого на полу с левой стороны была обнаружена и изъята баночка с белым веществом, которая была упакована и опечатана; ФИО7., ФИО8 подтвердили обстоятельства проведения личного досмотра ФИО1 и обследования гаража, в которых они принимали участие в качестве представителей общественности, в ходе которых были изъяты предметы, указанные в протоколе; свидетель ФИО3 подтвердил обстоятельства остановки транспортного средства под управлением Кмито в связи с поступившей ориентировкой, что находящиеся в транспортном средстве подозреваются в незаконном обороте наркотических веществ.

Вина Кмито подтверждена также показаниями свидетеля ФИО2 в ходе предварительного следствия, протоколами досмотра автомобиля, личного досмотра ФИО1, обследования помещений, зданий, сооружений - гаражей, расположенных в ГСК N по <адрес>; заключениями эксперта N и другими материалами дела.

Достоверность доказательств, положенных в основу приговора, сомнений не вызывает. Суд первой инстанции обоснованно не усмотрел существенных противоречий, влияющих на выводы суда, в показаниях свидетелей обвинения.

Доводы жалобы адвоката о том, что не были предоставлены сведения из журнала учета ориентировок, который хранится в МВД, на остановку транспортного средства под управлением Кмито, как и представленный в суд апелляционной инстанции ответ на адвокатский запрос об обоснованности действия сотрудников ИДПС ОГИБДД МО МВД "Ефремовский" по остановке транспортного средства, выводы суда о достоверности показаний свидетеля ФИО3 под сомнение не ставят.

Каких-либо данных, свидетельствующих об оговоре осужденной Кмито со стороны осужденного ФИО1 и свидетелей, судом первой инстанции не установлено, из материалов дела не усматривается. Доводы жалобы адвоката о том, что ранее ФИО1 неоднократно изготавливал психотропные вещества - амфетамин, что не отрицалось и самим осужденным, сами по себе о наличии такого основания не свидетельствуют. Свидетель ФИО2 в судебном заседании изменила показания, данные на предварительном следствии. Причина изменения показаний судом установлена - стремление оказать помощь Кмито, с которой состояла в дружеских отношениях, что опровергает доводы жалобы адвоката об оговоре Кмито со стороны ФИО2, причастность которой к совершению указанного преступления не установлена.

Судом проверены основания и порядок проведения ОРМ "Наблюдение" и "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" и сделан правильный вывод, что их проведение осуществлялось в рамках закона РФ N 144-ФЗ от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оперативной информации о причастности ФИО1 к изготовлению наркотических веществ. Доводы жалобы адвоката о том, что ОРМ проводилось только в отношении ФИО1, информации о Кмито М.М. у сотрудников правоохранительных органов не имелось, достаточным основанием для исключения доказательств, полученных в ходе проведения ОРМ, не являются, поскольку указанная оперативная информация нашла свое подтверждение не только в отношении ФИО1, но и Кмито, а проведение ОРМ в отношении конкретного лица не исключает возможность привлечения к уголовной ответственности иных лиц, причастность которых установлена в ходе их проведения.

Судом также проверялись доводы адвоката о признании недопустимым результатов проведения ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений..." в связи с отсутствием конкретного адреса в постановлении от 6 марта 2020 года, и признаны несостоятельными с приведением убедительных мотивов, с чем согласна и судебная коллегия.

Доводы жалобы адвоката о том, что имеются противоречия между изъятыми и представленными на исследование предметами - пластиковой банки с белым веществом, судебная коллегия находит несостоятельными, так как они не основаны на материалах дела, анализ которых приведен в приговоре и свидетельствует о том, что экспертом исследовалось именно то вещество, которое было изъято при досмотре автомобиля.

Каждое из исследованных доказательств проверено и оценено судом с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все доказательства - в их совокупности, с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела, то есть в соответствии с требованиями ст.ст.87 и 88 УПК РФ.

Относимость, допустимость и достоверность доказательств, которые легли в основу обвинительного приговора в отношении Кмито М.М., в полном объеме проверены судом первой инстанции, и сомнений у судебной коллегии также не вызывают.

Доводы жалобы адвоката, сводящиеся к несогласию с оценкой доказательств, данных судом первой инстанции, судебная коллегия находит несостоятельными.

Проанализировав и сопоставив между собой представленные стороной обвинения доказательства, оценив их в совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Кмито М.М. в совершении группой лиц по предварительному сговору 7 марта 2020 года, в период времени с 18 часов 3 минут до 20 часов 45 минут, в ГСК N, расположенном по адресу: <адрес>, когда указанное психотропное вещество было изъято сотрудниками УФСБ при проведении оперативно-розыскных мероприятий 7 и 8 марта 2020 года, незаконного изготовления и хранения без цели сбыта психотропного вещества - смеси (препарата), содержащей психотропное вещество - амфетамин, общей массой 7,92 гр., то есть в крупном размере, квалифицировав ее действия по ч.2 ст.228 УК РФ.

Мотивы, касающиеся правовой оценки действий Кмито, в приговоре приведены. Поскольку Кмито непосредственно участвовала в совершении преступления совместно с ФИО1, она обоснованно признана исполнителем.

Доводы жалобы адвоката о том, что Кмито амфетамин не употребляла, выводы суда не опровергают.

Оснований для иной правовой оценки или возможной переквалификации действий осужденной по доводам, приведенным ею в суде апелляционной инстанции, судебная коллегия не находит.

Доводы жалобы адвоката о том, что органами предварительного следствия не установлено, где Кмито приискала составляющие, из которых возможно изготовить амфетамин, и источник происхождения их, на правовую оценку ее действий не влияют.

Доводы жалобы адвоката о том, что на изъятой баночке с амфетамином следов пальцев рук Кмито не обнаружено, не свидетельствуют о ее непричастности к совершению преступления, поскольку ее вина установлена совокупностью иных доказательств, признанной судом достаточной.