Дата принятия: 12 ноября 2020г.
Номер документа: 22-7267/2020
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КРАСНОЯРСКОГО КРАЕВОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 12 ноября 2020 года Дело N 22-7267/2020
Председательствующий - судья Рафальский Е.В. N
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
<адрес> <дата>
Судебная коллегия по уголовным делам <адрес>вого суда в составе:
председательствующего судьи ФИО18,
судей - ФИО17, Ефименко П.В.,
при секретаре ФИО4,
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя - старшего помощника прокурора <адрес> края ФИО7, апелляционные жалобы осужденной ФИО1 на приговор Лесосибирского городского суда <адрес> от <дата>, которым
ФИО1, <данные изъяты>
осуждена по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев,
в соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от <дата> окончательно к лишению свободы на срок 3 года 6 месяцев в исправительной колонии общего режима,
по делу решен вопрос о вещественных доказательствах, постановлено срок наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу, зачесть в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей с <дата> до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 33 ст. 72 УК РФ.
Заслушав доклад судьи ФИО17, изложившего краткое содержание приговора, существо апелляционных представления и жалоб, а также материалов уголовного дела, выступление осужденной ФИО1 путем использования системы видеоконференц-связи и адвоката ФИО5, поддержавших доводы апелляционных жалоб и возражавших против удовлетворения апелляционного представления, мнение прокурора ФИО6, полагавшей приговор суда изменить по доводам представления, отказав в удовлетворении апелляционных жалоб, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
ФИО1 признана виновной и осуждена за тайное хищение <дата> денежных средств Потерпевший N 1 в сумме 6 700 рублей, совершенного с банковского счета, с причинением значительного ущерба гражданину.
Преступление совершено в <адрес> края при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре.
В апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО7, не оспаривая квалификации преступления и фактические обстоятельства уголовного дела, считает приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона.
Указывает, что поскольку постановлением суда от <дата> осужденной отменено условное осуждение по предыдущему приговору, которым она осуждена по ч. 2 ст. 228 УК РФ, судом при зачете времени содержания под стражей с <дата> по настоящему приговору из расчета один день за полтора дня отбывания в исправительной колонии общего режима, нарушены правила зачета наказания, предусмотренные ст. 72 УК РФ.
Просит исключить из приговора указание на применение ч. 33 ст. 72 УК РФ, на основании п. "б" ч. 31 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с <дата> до <дата> зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, на основании ч. 32 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с <дата> по день вступления приговора в законную силу зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденная ФИО1 выражает несогласие с приговором в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания.
Полагает, что её действия подлежат переквалификации с п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ на ст. 1593 УК РФ, поскольку она совершила мошенничество с использованием принадлежащей иному лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты.
Утверждает, что суд не принял во внимание возможность изменения категории совершенного преступления на менее тяжкую, в соответствии со ст. 15 УК РФ, что позволило бы обеспечить индивидуализацию ответственности.
Считает, что суд огласил показания потерпевшей и свидетелей, не явившихся в судебное заседание, с нарушением ст. 281 УПК РФ, чем было нарушено её право задавать вопросы. При этом в нарушение ст. 240 УПК РФ доказательства не были непосредственно исследованы в судебном заседании. Указывает, что она была лишена права на примирение с потерпевшей и применение ст. 14 УК РФ о малозначительности мошенничества.
Ссылаясь на нормы уголовного закона, полагает, что суд, перечислив смягчающие наказание обстоятельства не учел их в полной мере, не провел оценку её социального облика, степени опасности для общества, образа жизни, семейного и материального положения, назначив ей чрезмерно суровое наказание.
Считает, что суд необоснованно не учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие у неё двух малолетних детей, в отношении которых она ограничена в родительских правах, но не лишена их, при том, что дети находятся с опекуном и она не лишена возможности принимать участия в их воспитании.
Обращает внимание на то, что на её иждивении находится бабушка преклонного возраста, которая является ветераном Великой Отечественной войны и ветераном труда, нуждается в её уходе, поскольку в силу возраста находится в беспомощном состоянии.
Указывает, что ущерб от преступления она возместила в полном объеме, претензий к ней потерпевшая не имеет, гражданский иск по делу не заявлен, что также является смягчающим её наказание обстоятельством в соответствии со ст. 61 УК РФ.
Полагает подлежащим отмене постановление судьи Лесосибирского городского суда от <дата> об отмене ей условного осуждения по приговору от <дата>
Просит приговор отменить, оправдав в совершении преступления, предусмотренного ст. 158 УК РФ, изменить в части квалификации её действий на ст. 1593 УК РФ, смягчив назначенное наказание с применением ст. 15 УК РФ и ст. 64 УК РФ и освободив её из-под стражи в связи с прекращением уголовного дела.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Выводы суда о виновности осужденной ФИО1 в совершенном ей преступлении, при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре, основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.
В судебном заседании ФИО1 свою вину в совершении кражи денежных средств с банковских счетов потерпевшей Потерпевший N 1 признала полностью, отказавшись от дачи показаний.
Из оглашенных в судебном заседании показаний ФИО1, которые она давала при допросах в качестве обвиняемой, следует, что она действительно похитила из сотового телефона потерпевшей сим-карту, которую вставила в другой телефон и через мобильное приложение перевела денежные средства с двух банковских счетов Потерпевший N 1 на счет находящейся в её пользовании банковской карты на имя ФИО8, откуда сняла денежные средства в банкомате (т. 1 л.д. 147-150, 152-156, 163-167).
Анализируя представленные доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о том, что показания ФИО1, данные ей в ходе предварительного следствия об обстоятельствах совершения хищения денежных средств с банковского счета потерпевшей, достоверны и получены в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, ст. 51 Конституции РФ, а также подтверждены рассмотренными в судебном заседании доказательствами.
Виновность ФИО1 в совершенном ей преступлении, помимо признательных показаний самой осужденной, подтверждается также её явкой с повинной, в которой осужденная указала свои действия при совершении преступления (т. 1 л.д. 168), оглашенными показаниями потерпевшей Потерпевший N 1, свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО8 об обстоятельствах, при которых у потерпевшей пропала сим-карта мобильного телефона, обнаруженная впоследствии в телефоне ФИО10, при этом с банковского счета потерпевшей Потерпевший N 1 были списаны денежные средства без её ведома, данными, содержащимися в протоколах осмотра места происшествия, выемки и осмотра сотового телефона потерпевшей и выписками по банковским счетам потерпевшей, определившими сумму похищенных денежных средств, и другими приведенными в приговоре доказательствами, которым суд дал надлежащую оценку. Виновность осужденной ФИО1 сторонами сомнению не подвергается.
Показания потерпевшей и свидетелей суд обоснованно признал допустимыми и достоверными доказательствами по делу, поскольку они получены в рамках требований УПК РФ, оснований для оговора осужденной или умышленного искажения фактических обстоятельств дела, судом не установлено и у суда не имелось оснований не доверять их показаниям.
Обсуждая доводы апелляционных жалоб о нарушении судом закона при оглашении показании потерпевшей и свидетелей, судебная коллегия отмечает следующее.
В судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя, против удовлетворения которого не возражала сторона защиты, были оглашены показания не явившихся потерпевшей и свидетелей в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ с согласия сторон, что подтверждается протоколом судебного заседания (т. 2 л.д. 66-67). При этом подсудимая ФИО1 заявила, что согласна с оглашенными показаниями, иных заявлений в связи с оглашенными показаниями не делала, ходатайств о вызове и допросе в зале суда потерпевшей и свидетелей сторона защиты не заявила.
Вопреки мнению осужденной, исследовав все представленные сторонами доказательства, суд предоставил сторонам право в прениях, а подсудимой и в последнем слове высказать свое мнение по всем рассматриваемым в судебном заседании вопросам. Какие-либо данные, ставящие под сомнение возможность реализации ФИО1 своего права на защиту в ходе судебного разбирательства, из материалов дела не усматриваются.
Все доказательства, которые положены судом в основу приговора, получены с соблюдением требований закона, оснований для признания их недопустимыми не имеется.
Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела, признав ФИО1 виновной в совершении инкриминируемого ей преступления, правильно квалифицировал её действия в соответствии с предъявленным обвинением по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ. Оснований для изменения юридической квалификации действий осужденной не имеется.
Судом первой инстанции установлено, что ФИО1, обнаружив, что к сим-карте абонентского номера Потерпевший N 1 подключена услуга "мобильный банк", посредством которой можно проводить операции по банковским счетам потерпевшей, решилатайно похитить денежные средства с банковских счетов потерпевшей, что и сделала, поместив сим-карту потерпевшей в телефон и осуществив операции по переводу денежных средств с банковских счетов потерпевшей на другой банковский счет и последующего получения денежных средств через банкомат на общую сумму 6 700 рублей, причинив потерпевшей значительный материальный ущерб.
Учитывая же, что потерпевшая Потерпевший N 1 имела счета в банке, на которых хранились денежные средства, а мобильное приложение сим-карты сотового телефона выступало лишь в качестве инструмента управления денежными средствами, находящимися на банковских счетах, при этом при безналичном переводе денежные средства списывались непосредственно с банковских счетов потерпевшей, в действиях осужденной судом правильно установлен квалифицирующий признак совершения кражи - "с банковского счета".
При этом, судебная коллегия считает обоснованными выводы суда о наличии в действиях осужденной квалифицирующего признака хищения "с причинением значительного ущерба гражданину", поскольку стоимость похищенного имущества составляет значительную часть ежемесячного совокупного дохода семьи потерпевшей Потерпевший N 1 и более пяти тысяч рублей.
Доводы осужденной о нарушении её права на прекращение уголовного дела с учетом положений ст. 76 УК РФ безосновательны.
То обстоятельство, что потерпевшая Потерпевший N 1 в настоящее время по факту кражи претензий к осужденной не имеет, а ущерб от преступления добровольно возмещен, не является безусловным основанием к прекращению дела, поскольку в соответствии со ст. 76 УК РФ лицо может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно совершило впервые преступление небольшой или средней тяжести, примирилось с потерпевшим и загладило причиненный вред.
Оснований для признания совершенного ФИО1 деяния в соответствии с положениями ч. 2 ст. 14 УК РФ малозначительным, судебная коллегия также не находит.
<данные изъяты>
При назначении осужденной ФИО1 наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные об его личности, обстоятельства, смягчающие наказание осужденного, в качестве которых признаны явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, добровольное возмещение материального ущерба потерпевшей, причиненного в результате преступления, признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья подсудимой.
Вопреки доводам апелляционных жалоб все заслуживающие внимания обстоятельства, известные суду на момент постановления приговора, были надлежащим образом учтены при назначении наказания осужденной ФИО1
Наличие у ФИО1 престарелой бабушки и её состояние здоровья, не дают оснований для обязательного учета судебной коллегией данных обстоятельств в качестве смягчающих наказание, поскольку указанные обстоятельства не являются безусловно смягчающими и не снижают общественную опасность совершенного осужденной тяжкого преступления.
Кроме того, в соответствии с правовой позицией Верховного Суда РФ признание в качестве смягчающих иных обстоятельств, не предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ, является правом, а не обязанностью суда (п. 28 постановления Пленума от <дата> N "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания").
Учитывая наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, суд обоснованно назначил осужденной наказание с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.
Судом первой инстанции обсуждался вопрос о возможности назначения ФИО1, совершившей тяжкое преступление, наказания, не связанного с изоляцией от общества. Выводы суда о невозможности назначения подсудимой наказания без реального лишения свободы, в приговоре достаточно мотивированы и являются правильными. При этом суд первой инстанции посчитал возможным не применять к осужденной дополнительное наказание.
Оснований для применения к осужденной положений ст. 64 УК РФ и внесения изменений в категорию совершенного ей преступления, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, у судебной коллегии не имеется.
Поскольку осужденная совершила тяжкое преступление по настоящему делу в период условного осуждения по приговору от <дата>, условное осуждение по которому отменено вступившим в законную силу постановлением Лесосибирского городского суда от <дата> со ссылкой на ч. 5 ст. 190 УИК РФ, суд обоснованно применил положения ст. 70 УК РФ при назначении окончательного наказания по совокупности приговоров.
Вид исправительного учреждения, в котором осужденной назначено отбывать наказание - исправительная колония общего режима, судом первой инстанции определен в соответствии с требованиями п. 6 ч. 1 ст. 308 УПК РФ и п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.
Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению на основании п. 3 ч. 1 ст. 38915, ч. 1 ст. 38918 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона.
<данные изъяты>
При этом, судом по данному делу оставлены без внимания существенные обстоятельства, оценка которых могла повлиять на выводы суда о назначении ФИО13 наказания, и как следствие, на справедливость приговора суда.
По смыслу п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающим обстоятельством признается наличие малолетних детей у виновного.
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
Суду апелляционной инстанции ФИО1 сообщила, что общалась со своими детьми, не лишена родительских прав, помогала им материально, встречалась с детьми последнее время до её задержания и заключения под стражу. Указанные доводы осужденной материалами дела не опровергнуты.
В этой связи вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания наличия у осужденной малолетних детей смягчающим обстоятельством нельзя признать обоснованным, в связи с чем судебная коллегия считает необходимым признать в качестве смягчающего наказание ФИО1 обстоятельства - наличие у нее малолетних детей и смягчить назначенное наказание, как за преступление, так и по совокупности приговоров.
Что касается доводов апелляционного представления о нарушении правил зачета наказания, предусмотренных ст. 72 УК РФ, то судебная коллегия находит их несостоятельными, поскольку по смыслу закона в случае назначения наказания по совокупности приговоров, если по первому приговору лицо осуждено условно за преступление, указанное в ч. 32 ст. 72 УК РФ, а по второму к реальному лишению свободы за преступление в ней не указанное, то в этом случае в срок окончательного наказания, назначенного на основании ст. 70 УК РФ, время содержания под стражей по последнему приговору необходимо засчитывать по правилам п. "б" ч. 31 ст. 72 УК РФ.
Таким образом, назначив окончательное наказание по правилам ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором от <дата>, и исходя из осуждения ФИО1 предыдущим приговором по ч. 2 ст. 228 УК РФ, суд правильно зачел время содержания её под стражей по обжалуемому приговору в срок лишения свободы с <дата> до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Вместе с тем, указывая о зачете, суд первой инстанции ошибочно сослался на положения ч. 33 ст. 72 УК РФ, в этой части судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционного представления, полагает необходимым приговор изменить, исключив из резолютивной части приговора ссылку на ч. 33 ст. 72 УК РФ.
Нарушений уголовно-процессуального закона при постановлении приговора, ставящих под сомнение его законность и обоснованность, влекущих безусловную отмену, судебной коллегией не установлено.
Руководствуясь ст. ст. 38913, 38920, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Лесосибирского городского суда <адрес> от <дата> в отношении ФИО1 изменить,
на основании п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание ФИО1 наличие малолетних детей у виновной,
смягчить наказание, назначенное ФИО1 по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ до 2-х лет 3-х месяцев лишения свободы,
в соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от <дата> окончательно назначить ФИО1 по совокупности приговоров лишение свободы на срок 3 года 3 месяца в исправительной колонии общего режима,
исключить из резолютивной части приговора указание на ч. 33 ст. 72 УК РФ.
В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционное представление государственного обвинителя ФИО7, апелляционные жалобы осужденной ФИО1 - без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 471 УПК РФ.
Председательствующий:
Судьи
Верно
Судья краевого суда ФИО17
<дата>
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
