Определение Судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ТОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 26 апреля 2021 года Дело N 22-725/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе председательствующего Фадеева Е.Н.,

судей: Сотникова А.В., Каргиной О.Ю.,

при секретарях Шнайдер К.А., Никитиной А.М.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Томской области Маркарян Д.В.,

осужденного Селиванова Ю.Г. и в защиту его интересов адвоката Сафронова В.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению заместителя прокурора Кировского района г. Томска Князьковой Е.В. на приговор Кировского районного суда г.Томска от 08 февраля 2021 года, которым

Селиванов Юрий Геннадьевич, /__/, судимый:

1) 26 ноября 2008 года Советским районным судом г. Томска по п. "г" ч. 2 ст.158 УК РФ (с учетом постановлений Октябрьского районного суда г.Томска от 14 февраля 2013 года и от 27 октября 2016 года) к 2 годам лишения свободы;

2) 04 декабря 2008 года Советским районным судом г. Томска по ч.1 ст.159 УК РФ (с учетом постановления Октябрьского районного суда г. Томска от 27 октября 2016 года) к 1 году 3 месяцам лишения свободы;

3) 29 декабря 2008 года Советским районным судом г. Томска по п. "б,в" ч. 2 ст. 158, п. "в" ч. 2 ст. 158, п. "в" ч. 2 ст. 158, п. "в" ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 158 УК РФ, с применением ч.2,5 ст.69 УК РФ (с наказанием по приговору от 26 ноября 2008 года, с учетом постановления Октябрьского районного суда г. Томска от 27 октября 2016 года) к 2 годам 10 месяцам лишения свободы;

4) 27 января 2009 года мировым судьей судебного участка N 5 Советского судебного района г. Томска по ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 158, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ, с применением ч.2,5 ст. 69 (с наказанием по приговорам от 29 декабря 2008 года, от 04 декабря 2008 года, с учетом постановления Советского районного суда г. Томска от 12 марта 2009 года, постановления Октябрьского районного суда г. Томска от 27 октября 2016 года), к 3 годам лишения свободы. Освобожден 27 сентября 2010 года условно-досрочно на 1 год 2 месяца 26 дней;

5) 29 августа 2011 года Кировским районным судом г. Томска по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ, с применением ст. 70 УК РФ (с приговором от 27 января 2009 года, с учетом постановления Октябрьского районного суда г. Томска от 27 октября 2016 года), к 3 годам 10 месяцам лишения свободы. Освобожден 24 декабря 2013 года условно-досрочно на 11 месяцев 9 дней;

6) 24 декабря 2014 года Советским районным судом г. Томска по п. "в" ч.2 ст.158 (9 преступлений), ч.1 ст. 158, ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ч.3 ст.69, ст. 70 УК РФ (с приговором от 29 августа 2011 года, с учетом постановления Октябрьского районного суда г. Томска от 27 октября 2016 года) к 4 годам 4 месяцам лишения свободы. Постановлением Октябрьского районного суда г.Томска от 17 ноября 2017 года освобожден 01 декабря 2017 года в связи с заменой неотбытой части наказания в виде лишения свободы ограничением свободы сроком 1 год 2 месяца 5 дней,

осужден по ч.3 ст.30 - ч.1 ст.228.1УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

Время содержания Селиванова Ю.Г. под стражей зачтено в срок лишения свободы с 29.09.2020 до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Фадеева Е.Н., выступления прокурора Маркарян Д.В., поддержавшей доводы апелляционного представления, осужденного Селиванова Ю.Г. и его защитника - адвоката Сафронова В.Ю., возражавших против удовлетворения доводов апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

Приговором суда Селиванов Ю.Г. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств.

Преступление совершено 24 сентября 2020 года в г. Томске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Селиванов Ю.Г. вину в совершении преступления признал в полном объеме.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Кировского района г. Томска Князькова Е.В., не оспаривая доказанность вины и квалификацию содеянного, выражает несогласие с приговором суда в связи с неправильным применением уголовного закона, несправедливостью назначенного наказания. Указывает, что обстоятельством, отягчающим наказание Селиванова Ю.Г., суд признал опасный рецидив преступлений и назначил отбывание наказания в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима. Вместе с тем, Селиванов Ю.Г. совершил тяжкое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, в период неснятых и непогашенных судимостей по приговорам Кировского районного суда г. Томска от 29.08.2011 и Советского районного суда г. Томска от 24.12.2014, по которым был осужден за совершение тяжких преступлений к реальному лишению свободы. Таким образом, в действиях Селиванова Ю.Г., в соответствии с п. "а" ч. 3 ст. 18 УК РФ, имеется особо опасный рецидив преступлений, в связи с чем, на основании п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания ему должно быть назначено в исправительной колонии особого режима. Просит приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях Селиванова Ю.Г. опасного рецидива преступлений, указав на особо опасный рецидив преступлений и усилить назначенное Селиванову Ю.Г. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ наказание с 4 лет 6 месяцев до 4 лет 8 месяцев лишения свободы, отбывание которого определить в исправительной колонии особого режима.

Судебная коллегия, выслушав мнения участников процесса, проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционного представления, приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п.2,3 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона.

Такие нарушения уголовно-процессуального и уголовного закона допущены судом первой инстанции по настоящему делу.

Так, в соответствии с ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор может основываться лишь на точно установленных фактах, а не на предположениях, и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств, получивших надлежащую оценку.

В силу положений п.2 ст. 307 УПК РФ, в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора, суду надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого.

При постановлении настоящего приговора указанные требования закона были выполнены не в полном объеме.

Суд признал установленным, что Селиванов Ю.Г. 24.09.2020 не позднее 10 часов 45 минут, находясь около дома N 23 по ул. Енисейской, незаконно сбыл путем передачи из рук в руки часть ранее приобретенного вещества, содержащего в своем составе а-пирролидиновалерофенон (другое название PVP), который является наркотическим средством, а именно производным N-метилэфедрона, массой 0,11 грамм, "Закупщику" за 1000 рублей. В последующем "Закупщик" добровольно выдал сотрудникам полиции приобретенное наркотическое средство, которое тем самым было изъято из незаконного оборота. Оставшуюся часть указанного наркотического средства массой 0,021 грамм, с целью последующего сбыта, хранил при себе, до момента его задержания сотрудниками полиции около дома N 23 по ул. Енисейской, и последующего изъятия наркотика 29.09.2020 в период времени с 14 часов 10 минут до 14 часов 30 минут в помещении тамбура, расположенного на первом этаже административного здания N 23/1 по ул. Енисейской. Преступление не было доведено до конца по независящим от воли Селиванова Ю.Г. обстоятельствам.

Осуждая Селиванова Ю.Г. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств суд первой инстанции обоснованно установил, что Селиванов Ю.Г. незаконно сбыл часть вышеуказанного наркотического средства массой 0,11 грамм "Закупщику".

Вместе с тем, при решении вопроса о незаконном хранении Селивановым Ю.Г. оставшейся части вышеуказанного наркотического средства массой 0,021 грамм, суд пришел к ошибочным выводам о хранении его с целью последующего сбыта.

Как следует из материалов дела, осужденный не оспаривал факт сбыта части наркотического средства "Закупщику" за 1000 рублей, а также не оспаривал факт хранения при себе оставшейся части наркотического средства.

Признавая Селиванова Ю.Г. виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, суд в приговоре сослался на показания самого осужденного, данные на предварительном следствии в качестве подозреваемого и обвиняемого, показания свидетелей Ч., З., Г., С., К., Ф., данных на предварительном следствии, и письменные материалы уголовного дела, в том числе, заключения судебных химических экспертиз, протокол осмотра места происшествия, материалы, полученные в ходе проведенных оперативно-розыскной деятельности, а также протоколы осмотра предметов, признанных в последующем вещественными доказательствами.

Однако анализ вышеперечисленных доказательств дает основания признать, что вывод суда о том, что Селиванов Ю.Г. незаконно хранил при себе с целью последующего сбыта наркотическое средство массой 0,021 грамм является неверным.

Так, из первоначальных показаний Селиванова Ю.Г., данных на предварительном следствии в качестве подозреваемого и обвиняемого, следует, что он является потребителем наркотических средств. 24.09.2020 в гаражном массиве возле "Октябрьского рынка" г. Томска он нашел наркотик "Соль", часть которого он употребил. В этот же день к нему обратился его знакомый Р., с просьбой, приобрети наркотики, он предложил Р. приобрести у него одну дозу наркотика за 1000 рублей, из ранее найденной им закладки. Встретившись возле дома N 23 по ул. Енисейской в г. Томске, он передал Р. за 1000 рублей сверток с наркотиком "Соль". 29.09.2020 Р. вновь обратился к нему за наркотиком, но так как у него наркотика оставалось мало, он решилобмануть Р. и продал ему сверток без наркотического средства. После чего его задержали сотрудники полиции, в ходе досмотра у него был обнаружен сверток с наркотиком, который он хранил для личного потребления (том 2, л.д. 12-15, 20-23).

В последующем при допросе в качестве обвиняемого Селиванова Ю.Г. указал, что наркотик, обнаруженный у него при досмотре, он хранил с целью сбыта (том 2, л.д. 32-33, 38-44).

Таким образом, между первоначальными и последующими показаниями Селиванова Ю.Г. имеются существенные противоречия относительно цели незаконного хранения наркотического средства обнаруженного при нем и этим противоречиям, в нарушение п.2 ст.307 УПК РФ, суд первой инстанции никакой правой оценки не дал.

Однако учитывая, что все показания Селиванова Ю.Г. по уголовному делу были исследованы, то для их оценки нового судебного разбирательства не требуется, поскольку допущенные судом нарушения могут быть устранены судом апелляционной инстанции.

В этой связи, принимая во внимание, что Селиванов Ю.Г. является потребителем наркотических средств, его первоначальные показания на предварительном следствии о хранении наркотического средства для личного потребления, которые он подтвердил в суде апелляционной инстанции, заявив, что оговорил себя на предварительном следствии в той части, что хранил наркотическое средство с целью сбыта, учитывая отсутствие иных доказательств, свидетельствующих о том, что наркотическое средство массой 0,021 грамм Селиванов Ю.Г. хранил с целью последующего сбыта, а также положения ч.3 ст.14 УПК РФ о том, что все неустранимые сомнения трактуются в пользу обвиняемого, положения ч.4 ст. 302 УПК РФ, судебная коллегия приходит к выводу о том, что наркотическое средство массой 0,021 грамм Селиванов Ю.Г. хранил при себе с целью личного потребления.

При таких обстоятельствах из описания преступного деяния и описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание о незаконном хранении Селивановым Ю.Г. при себе с целью последующего сбыта наркотического средства, содержащего в своем составе а-пирролидиновалерофенон (другое название PVP), являющееся производным N-метилэфедрона, массой 0,021 грамм.

При этом хранение данного наркотического средства в указанном размере без цели сбыта не образует состав уголовно-наказуемого деяния, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ.

Несмотря на уменьшение объема обвинения, оснований для изменения квалификации действий Селиванова Ю.Г. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Назначая наказание, суд первой инстанции обоснованно руководствовался положениями ст.6, 43, 60 УК РФ, а также ч.3 ст. 66 УК РФ.

При этом суд учел характер и степень общественной опасности преступления, относящегося к категории тяжкого, принял во внимание и все сведения, характеризующие личность виновного, а также фактические обстоятельства дела и этим мотивировал свое решение о назначении осужденному наказания в виде реального лишения свободы, без назначения дополнительного наказания.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного, судом первой инстанции обоснованно признаны и учтены в соответствии с п. "г,и" ч.1 ст.61 УК РФ наличие малолетнего ребенка, активное способствование расследованию преступления, выразившееся в даче последовательных, признательных показаний.

В качестве обстоятельства отягчающего наказание в соответствии с п."а" ч. 1 ст. 63 УК РФ суд верно признал наличие в действиях Селиванова Ю.Г. рецидива преступлений, в тоже время неверно определив его вид, в связи с чем доводы апелляционного представления судебная коллегия находит обоснованными.

Так, из материалов дела следует, что на момент совершения настоящего преступления, которое в соответствии со ст. 15 УК РФ относится к категории тяжких, Селиванов Ю.Г. имел непогашенные судимости по приговорам Кировского районного суда г. Томска от 29.08.2011 и Советского районного суда г. Томска от 24.12.2014 по которым был осужден к реальному лишению свободы за совершении тяжких преступлений.

При таких обстоятельствах, суд необоснованно применил положения п. "б" ч.2 ст.18 УК РФ, так как в соответствии с п. "а" ч.3 ст.18 УК РФ в действиях Селиванова Ю.Г. имеет место не опасный, а особо опасный рецидив преступлений, а с учетом наличия в действиях Селиванова Ю.Г. особо опасного рецидива преступлений, назначенное ему наказание в виде лишения свободы следует отбывать не в колонии строгого режима, о чем указал суд в приговоре, а в исправительной колонии особого режима, в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ. При этом оснований для изменения зачета времени содержания Селиванова Ю.Г. под стражей в срок лишения свободы судебная коллегия не усматривает, так как произведенный судом зачет соответствует положениям п."а" ч.3 ст.72 УК РФ.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает необходимым из описательно-мотивировочной части приговора исключить указание на наличие в действиях Селиванова Ю.Г. рецидива, являющегося опасным и изменить вид исправительного учреждения.

Вместе с тем, в связи с уменьшением объема обвинения судебная коллегия приходит к выводу о необходимости снижения назначенного Селиванову Ю.Г. по ч.3 ст. 30, ч.1 ст.228.1 УК РФ наказания, учитывая при этом положения ч.2 ст. 68 УК РФ.

Оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.64, ч.3 ст.68 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Других нарушений норм уголовно-процессуального или уголовного закона, влекущих отмену или изменение приговора, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Апелляционное представление удовлетворить частично.

Приговор Кировского районного суда г. Томска от 08 февраля 2021 года в отношении Селиванова Юрия Геннадьевича изменить:

- исключить из описания преступного деяния и описательно-мотивировочной части приговора указание о незаконном хранении Селивановым Ю.Г. при себе с целью последующего сбыта наркотического средства, содержащего в своем составе а-пирролидиновалерофенон (другое название PVP), являющееся производным N-метилэфедрона, массой 0,021 грамм;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях Селиванова Ю.Г. рецидива преступлений, являющегося опасным;

- признать наличие в действиях Селиванова Ю.Г. рецидива преступлений, являющегося особо опасным в соответствии с п."а" ч.3 ст.18 УК РФ;

- снизить назначенное Селиванову Ю.Г. наказание по ч.3 ст.30 - ч.1 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы до 4 лет 1 месяца;

- в соответствии с п. "г" ч.1 ст. 58 УК РФ назначить для отбывания Селиванову Ю.Г. наказания в виде лишения свободы исправительную колонию особого режима;

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в соответствии с главой 47_1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его провозглашения, то есть с 26 апреля 2021 года, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения через суд первой инстанции.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление.