Определение Судебной коллегии по уголовным делам Воронежского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВОРОНЕЖСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 30 июня 2021 года Дело N 22-720/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Воронежского областного суда в составе:

председательствующего судьи Леденевой С.П.,

судей областного суда: Беляевой Э.А., Матвеева А.Н.,

при секретарях Наумовой Д.Д., Зезюкове М.И., Прокофьевой (Горбоконь) А.С.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Воронежской области Родовниченко А.В.,

осужденного ФИО1,

защитника-адвоката ФИО10

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционным жалобам адвоката ФИО10 и осужденного ФИО1 на приговор Центрального районного суда г. Воронежа от 16 декабря 2019 года, которым ФИО1 осужден по ч. 3 ст. 30 ч. 3 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде 3-х лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

На основании ч. 3 ст. 47 УК РФ ФИО1 назначено в качестве дополнительного вида наказания лишение права занимать должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти, на срок 2 года.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения изменена с запрета совершать определенные действия на заключение под стражу.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок отбытия наказания время задержания, содержания под стражей и домашним арестом, а также время применения меры пресечения в виде запрета, предусмотренного п. 1 ч.6 ст. 105.1 УПК РФ, в период с 22.11.2017 по 22.02.2018 года включительно, с 23.02.2018 по 22.09.2018 включительно, с 23.09.2018 по 19.06.2019 включительно.

Время содержания под стражей в период с 22.11.2017 по 22.02.2018 включительно, а также в период с 16.12.2019 и до вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбытия наказания из расчета один день за полтора дня отбывания в исправительной колонии общего режима.

Время содержания под домашним арестом в период с 23.02.2018 по 22.09.2018 включительно зачтено в срок отбытия наказания из расчета один день за один день отбывания в исправительной колонии общего режима.

Время применения меры пресечения в виде запрета, предусмотренного п.1 ч.6 ст. 105.1 УПК РФ, в период с 23.09.2018 по 19.06.2019 включительно зачтено в срок отбытия наказания из расчета два дня запрета определенных действий за один день лишения свободы.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Доложив содержание судебного решения, существо апелляционных жалоб, выслушав осужденного и защитников, прокурора, судебная коллегия

установила:

Приговором суда ФИО1 признан виновным в покушении на мошенничество, то есть умышленных действиях, непосредственно направленных на хищение чужого имущества путем обмана, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по обстоятельствам от него не зависящим.

Преступление совершено 21 ноября 2017 года в г. Воронеже при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционных жалобах адвокат ФИО10 выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным, ставит вопрос о его отмене и вынесении в отношении ФИО1 оправдательного приговора.

В обоснование своих доводов указывает на то, что показания оглашенные и подтвержденные свидетелем Свидетель N 1 в судебном заседании опровергают выводы суда относительно того, что ФИО1, в целях конспирации своих преступных действий, в ноябре 2017 года привлек в качестве посредника Свидетель N 2 для получения незаконного денежного вознаграждения от ФИО12 и ФИО13, поскольку Свидетель N 2 еще в конце июля 2017 года сам предложил Свидетель N 1 "решить проблему" ФИО12 и ФИО13 за сумму 350 000 рублей. При том, что, согласно обжалуемому приговору, у ФИО1 возник умысел лишь в ноябре 2017 года и только после этого он, якобы, привлек в качестве посредника Свидетель N 2

Считает, что из указанного следует, что еще до возникновения умысла у ФИО1 на незаконное получение денежных средств от ФИО12 и ФИО13, именно Свидетель N 2 выступал инициатором получения с последних денежных средств, именно Свидетель N 2 принял решение о размере суммы, необходимой для передачи и именно Свидетель N 2 в конце июля принял решение привлечь в качестве посредника Свидетель N 1 Версия следствия, с которой согласился суд, не обоснованная, вывод суда не подтверждается доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, а опровергаются ими. Суд, в обжалуемом приговоре, не указал, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

Вывод суда относительно того, что Свидетель N 2 действовал исключительно в интересах ФИО1 не соответствует действительности, не подтверждается доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, а опровергается ими и не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, поскольку в судебном заседании было установлено, что у Свидетель N 2 был преступный умысел, направленный на незаконное получение стоматологических услуг от ФИО12 для своего знакомого на сумму 50 000 рублей.

Кроме того, согласно показаниям Свидетель N 2, данных им в ходе судебного заседания 16 декабря 2019 года, ему от Свидетель N 11 было достоверно известно, что материал проверки в отношении ФИО12 и ФИО13 находится именно в производстве Свидетель N 11, и что именно Свидетель N 11, а не ФИО1, по данному материалу может принять решение об отказе в возбуждении уголовного дела. В связи с чем, вывод суда относительно того, что Свидетель N 2 был введен в заблуждение ФИО1 относительно наличия у него полномочий по способствованию невозбуждения уголовного дела в отношении ФИО12 и ФИО13 необоснованный.

Также необоснованным считает вывод суда о том, что в ноябре 2017 года ФИО1 стала известна информация о факте и обстоятельствах проведения проверки в отношении ФИО12 и ФИО13, поскольку никакими материалами уголовного дела и показаниями допрошенных в судебном заседании свидетелей указанный вывод суда не подтверждается, напротив он полностью опровергается показаниями свидетеля Свидетель N 11, проводившего проверку в отношении ФИО12 и ФИО13, который в судебном заседании пояснил, что ФИО1 какой-либо информации по поводу проводимой проверки он не сообщал.

Помимо этого, в обоснование принимаемого решения о признании ФИО1 виновным суд ссылается на протоколы следственных действий, однако при производстве следственных действий в качестве понятых принимали участи Свидетель N 5 и Свидетель N 4, которые на 21.11.2017 являлись курсантами института МЧС, и, в силу прямого запрета УПК РФ, не имели право принимать участие в следственных действия в качестве понятых.

Обвинение в отношении ФИО1 строилось на основании результатов проведенных оперативно-розыскных мероприятий, однако в приговоре суд не дал оценки незаконности проведения ОРМ, связанной с отсутствием в материалах уголовного дела постановления судьи Воронежского областного суда N от ДД.ММ.ГГГГ и постановления судьи Воронежского областного суда N от ДД.ММ.ГГГГ.

В судебном заседании установлено, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО1 было допущено ограничение конституционные права ФИО1, проводимые ДД.ММ.ГГГГ ОРМ в отношении него, осуществлялись без судебного разрешения, позволяющего ограничивать конституционные права, в связи с чем результаты указанных оперативно-розыскных мероприятий не могли быть положены в основу обжалуемого приговора.

Считает, что "оперативный эксперимент" и "наблюдение" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 были проведены незаконно, кроме того, был нарушен порядок оформления результатов указанного ОРМ и предоставления их органам предварительного расследования. Вследствие этого, все доказательства, полученные в результате проведения оперативного эксперимента, должны быть признаны недопустимыми.

Просит обратить внимание, что Свидетель N 2 участвовал в "оперативном эксперименте" в отношении ФИО1 в качестве лица, сотрудничающего с оперативными службами УФСБ. Поведение Свидетель N 2 в ходе встречи с ФИО1 являлось провокационным, поэтому данные, полученные в ходе такого "наблюдения" и "оперативного эксперимента" за Свидетель N 2 не могут быть доказательствами вины ФИО1

Кроме того, в обоснование своих выводов, суд ссылается на заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, где объектом исследования являлся файл с именем N на диске CD-R, полученный в ходе ОРМ "наблюдение", "оперативный эксперимент", однако, указанный файл не позволяет сформировать доказательства, отвечающие взаимосвязанным требованиям ст. 87, 88, 89 УПК РФ, и подлежит исключению из числа доказательств, как полученный с нарушением требований Инструкции о порядке предоставления доказательств органам дознания, следователю и в суд, поскольку не было указано, что фонограмма в файле на диске представлена в копии, выборочно, что не отвечает критерию сохранности и целостности сведений, на основе которых могут быть сформированы доказательства, сама фонограмма не является оригиналом, не является аутентичной копией подлинной записи, разговор вырван из контекста документируемой ситуации.

По мнению автора жалобы, судом был нарушен принцип состязательности сторон, поскольку суд незаконно отказал защите в вызове и допросе в судебном заседании экспертов, а также признании недопустимы доказательством и исключении из числа допустимых доказательств, что является существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, поскольку сторона защита мотивировала необходимость допроса вызова и допроса в судебном заседании в качестве свидетелей, в том числе и лиц, давших заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ.

Обращает внимание, что адвокатом и осужденным были поданы замечания на протокол судебного заседания, по итогу их рассмотрения было вынесено два постановления о частичном удостоверении замечаний от 13 апреля 2020 года и 13 августа 2020, считает указанные постановления необоснованными, поскольку из постановлений следует, что суд не предпринял попыток к проверке доводов защитника и осужденного, указанных в замечаниях. В постановлениях суда отсутствуют отметки, что производилось прослушивание аудиопротокола судебного заседания.

В апелляционных жалобах осужденный ФИО1 также выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным, ставит вопрос о его отмене и вынесении оправдательного приговора, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также нарушений требований закона.

В обоснование своей позиции указывает аналогичные доводы, изложенные в апелляционных жалобах адвоката. Кроме того, обращает внимание, что, как следует из протокола судебного заседания, доказательства, на которых основаны выводы суда, не были исследованы в ходе судебного разбирательства в условиях состязательного процесса, что противоречит основам уголовного судопроизводства, судом первой инстанции в судебном заседании не исследован ряд материалов уголовного дела, однако в обжалуемом приговоре ссылка на них имеется. Также судом не дана оценка некоторым материалам уголовного дела, на которые ссылалась сторона обвинения, которые оглашались и исследовались в судебном заседании.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката ФИО10 государственный обвинитель Шатиришвили С.Я. просит оставить приговор без изменения, а апелляционную жалобу адвоката без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО1 и его защитник адвокат ФИО10 в полном объеме поддержали доводы апелляционных жалоб.

Прокурор Родовниченко А.В. полагал, что по существу приговор суда является законным и обоснованным, но подлежит уточнению, а апелляционные жалобы осужденного и его защитника не подлежат удовлетворению.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и дополнений, возражений прокурора, заслушав позицию сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В суде ФИО1 не признал вину в предъявленном обвинении, утверждая, что никаких противоправных действий не совершал, Свидетель N 2 его оговаривает, так как именно он желал получить у потерпевших денежные средства и при этом избежать уголовной ответственности.

Между тем, выводы о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, являются верными и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, достоверность и допустимость которых, вопреки доводам осужденного и его защитника, сомнений не вызывают, в частности:

- показаниями потерпевших ФИО12 и ФИО13, согласно которым в начале октября 2017 года в их стоматологический кабинет, прибыли сотрудники УЭБиПК ГУ МВД России по Воронежской области, изъяли документы и сообщили, что им грозит уголовная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии. Через некоторое время им позвонил хороший знакомый Свидетель N 1, который сообщил, что слышал о возникших проблемах и у него есть знакомые, которые могут помочь в решении этих проблем и дал им номер телефона Свидетель N 2, с которым они договорились о встрече. В ходе указанной встречи Свидетель N 2 пояснил, что сможет "решить" вопрос с правоохранительными органами о прекращении указанной проверки за денежное вознаграждение в сумме 450 000 - 500 000 рублей, пояснив, что указанные денежные средства предназначаются работникам УЭБиПК ГУ МВД России по Воронежской области. 20.11.2017 Свидетель N 2 в ходе телефонного разговора сообщил, что указанные денежные средства необходимо передать через Свидетель N 1 Осознав, что данные требования незаконны, они обратились с заявлением в правоохранительные органы и согласились принять участие в проведении оперативно-розыскных мероприятий, направленных на документирование противоправной деятельности Свидетель N 1 и Свидетель N 2 21.11.2017 в ходе оперативно-розыскного мероприятия передали Свидетель N 1 денежные средства в сумме 350 000 рублей, из которых 100 000 рублей - принадлежащие им денежные средства, а также муляжи денежных средств на сумму 250 000 рублей. Далее от сотрудников УФСБ узнали, что при получении указанных денежных средств от Свидетель N 2 был задержан сотрудник полиции по фамилии ФИО1;

- показаниями свидетеля Свидетель N 1, согласно которым осенью 2017 года ранее знакомый Свидетель N 2 рассказал, что его хороших знакомых ФИО12 и ФИО13 могут привлечь к уголовной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии и предложил помощь. Он позвонил ФИО12, сообщил указанную информацию. Впоследствии к нему на работу прибыли ФИО12 и ФИО13, оставили пакет с деньгами для последующей передачи Свидетель N 2 Спустя некоторое время к нему подошли сотрудники УФСБ, сообщившие о том, что им известна информация о том, что ФИО12 передал ему вышеуказанные денежные средства для их последующей передачи Свидетель N 2 Он подтвердил указанную информацию и добровольно согласился принять участие в оперативно-розыскных мероприятиях, направленных на изобличение лиц, требовавших от ФИО12 вышеуказанные денежные средства за решение вопроса о не привлечении последнего к ответственности. После этого к нему прибыл Свидетель N 2, которому он сообщил что ФИО12 передал денежные средства и они находятся в пакете на подоконнике. После этого Свидетель N 2 забрал указанный пакет и вышел из его рабочего кабинета;

- показаниями свидетеля Свидетель N 2, согласно которым, узнав о проблемах стоматологического кабинета, в котором лечился его брат, решилоказать содействие в их разрешении. Сначала через Свидетель N 1, а потом при личных встречах и разговорах сообщил ФИО12 и ФИО13 о возможности прекращения в отношении них проверки за денежное вознаграждение сотрудникам УЭБиПК ГУ МВД России по Воронежской области в размере 350 000 рублей, а позже когда к решению данного вопроса подключился ФИО1 в размере 500 000 рублей. Согласился выступить посредником при передачи денежных средств, так как ФИО1 не хотел контактировать с потерпевшими, а он рассчитывал получить в качестве благодарности разовое бесплатное обслуживание в данном стоматологическом кабинете. После того, как он забрал пакет с денежными средствами у Свидетель N 1 его задержали сотрудники УФСБ., которым он сообщил, что указанные денежные средства предназначаются для сотрудника полиции ФИО1 и согласился принять участие в проведении оперативно-розыскных мероприятий, направленных на проверку изложенной им информации и изобличение ФИО1 в совершении преступления. Он позвонил ФИО1 и предложил встретиться. ФИО1 назначил встречу вблизи кафе "Энигма", расположенного по адресу: <адрес>. В ходе разговора, состоявшегося у автомобиля ФИО1, он сообщил, что получил от стоматологов денежные средства в сумме 350 000 рублей, на что ФИО1 предложил ему из этой суммы взять себе 50 000 рублей, но он отказался получать эти денежные средства и сказал, что в последующем они сочтутся. После этого он по указанию ФИО1 положил пакет с денежными средствами в сумме 350 000 руб. в заднюю дверь автомобиля последнего, после чего последний стал отъезжать от него и был задержан сотрудниками УФСБ;

- показаниями свидетелей оперуполномоченного УФСБ России по Воронежской области Свидетель N 12 и представителей общественности Свидетель N 6, Свидетель N 7, об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий;

- показаниями свидетелей Свидетель N 4, ФИО14, об их участии в качестве понятых в следственных действиях;

- результатами ОРМ, данными содержащимися в протоколах следственных действий, заключениями экспертиз, а также иными письменными доказательствами, подробный анализ и оценка которым дана в приговоре.

Совокупность исследованных судом доказательств, вопреки доводам апелляционных жалоб осужденного и его защитника, свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела, в том числе, места, времени, способа, мотива, самого факта совершения преступления.

Все обстоятельства, имеющие значение для дела, судом первой инстанции были всесторонне исследованы и проанализированы. Собранным доказательствам в приговоре дана надлежащая оценка с подробным анализом и указанием мотивов, по которым суд принял одни доказательства в качестве допустимых и достоверных, а к другим отнесся критически.

Всесторонне и полно исследовав собранные доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Оснований для того, чтобы давать иную оценку тем фактическим обстоятельствам, сведениям и данным, которыми суд первой инстанции руководствовался при принятии решения о доказанности вины ФИО1 в совершении инкриминированного ей деяния, а также о вынесении в отношении него оправдательного приговора, не имеется.

При рассмотрении дела судом первой инстанции в полном объеме были проверены доводы стороны защиты, аналогичные изложенным в апелляционных жалобах о невиновности ФИО1 Отвергая указанные доводы как несостоятельные, суд первой инстанции в приговоре привел мотивы принятого решения, с которыми соглашается судебная коллегия.

Несогласие стороны защиты с оценкой доказательств, данной судом в приговоре, не является основанием к отмене состоявшегося судебного решения.

Доводы осужденного и стороны защиты о недопустимости доказательств, отсутствия у ФИО1 умысла на совершения преступления, оценки показаний свидетелей и иных письменных доказательств, законности проведения ОРМ были рассмотрены судом первой инстанции и обоснованно отклонены. Выводы суда подробно мотивированы, оснований не согласиться с ними не имеется.

Суд обоснованно признал положенные в основу приговора показания потерпевших, свидетелей обвинения, достоверными, указав, что они согласуются между собой, а также с иными доказательствами, которые были получены в ходе предварительного расследования. Каких-либо сведений о заинтересованности потерпевших, свидетелей, оснований для оговора ФИО1, равно как и существенных противоречий в показаниях указанных лиц по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности осужденного, на правильность применения уголовного закона не установлено.

Кроме того, сведения, содержащиеся в показаниях потерпевших, свидетелей, подтверждены результатами оперативно-розыскных мероприятий. Исследованные в ходе судебного заседания стенограммы не требуют каких-либо дополнительных пояснений, их содержание, как правильно указал суд первой инстанции, предельно ясно. Персонализация участников исследованных в ходе судебного следствия стенограмм и фонограмм, содержание и смысловая нагрузка зафиксированных разговоров, достоверно установлены совокупностью исследованных доказательств: протоколами осмотра и прослушивания фонограмм с лицами, участвовавшими в зафиксированных разговорах, а также непосредственно судом в ходе их осмотра и прослушивания в зале судебного заседания. В ходе экспертных исследований записей установлено отсутствие признаков монтажа и иных изменений.

При таких обстоятельствах доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитника о необъективной оценке судом свидетельских показаний и несоблюдения требований ст.ст.73-75 УПК РФ при проверке доказательств не имеют мотивированного обоснования.

Вопреки утверждениям в жалобе, установленных ст. 75 УПК РФ оснований для признания недопустимым протоколов осмотра мест происшествий от 21 ноября 2017 года, в том числе в ходе которого в автомобили ФИО1 были обнаружены и изъяты денежные средства и муляжи, не имеется. В ходе судебного разбирательства дела установлено, что осмотр произведен на основании положений ст. 176 УПК РФ до возбуждения уголовного дела, то есть безотлагательно для срочного обнаружения и закрепления следов преступления, выявленных в ходе ОРМ "оперативный эксперимент". Следственное действие было проведено в порядке, установленном ст. 177 УПК РФ. Об обстоятельствах проведения осмотра места происшествия, были допрошены в ходе судебного разбирательства лица, участвующие в осмотре - понятые Свидетель N 4 и ФИО14 Согласно их показаниям, каких-либо нарушений при производстве данного следственного действия допущено не было.

Участие в качестве понятых в следственных действиях при осмотре места происшествия 21 ноября 2017 года, курсантов института МЧС Свидетель N 4 и ФИО14 не ставит под сомнение законность проведения этих следственных действий, поскольку указанные лица, полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования не наделены, в служебной или иной другой зависимости у следователя СУ СК РФ по Воронежской области Ушакова А.И. не находились, и какой-либо заинтересованности в исходе дела не имели.