Определение Судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СМОЛЕНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 25 мая 2021 года Дело N 22-719/2021

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 27 мая 2021 года.

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:

председательствующего судьи Макаровой Н.Н.,

судей Манаковой О.В., Зарецкой Т.Л.,

при секретаре Зуевой Е.А.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Смоленской области ЧереповскойМ.И.,

осужденного Сапача П.В.,

защитника - адвоката Журавлевой Н.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе с дополнениями осужденного Сапача П.В. на приговор <данные изъяты> от 17 марта 2021 года.

Выслушав доклад судьи Манаковой О.В., мнение осужденного Сапача П.В. и защитника - адвоката Журавлевой Н.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы с дополнениями, мнение прокурора Череповской М.И., полагавшей приговор суда отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

указанным приговором

Сапач П.В., (дата) года рождения, уроженец ..., гражданин Российской Федерации, со средним специальным образованием, разведенный, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, (дата) года рождения, официально не трудоустроенный, зарегистрированный и проживающий по адресу: ..., судимый:

12 апреля 2017 года приговором <данные изъяты> по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ, условно с испытательным сроком 3 года;

14 марта 2018 года приговором <данные изъяты> по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ, условно с испытательным сроком 2 года;

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

по ч. 1 ст. 232 УК РФ к 1 году лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 5 лет 3 месяца лишения свободы;

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговорам <данные изъяты> от 12 апреля 2017 года и от 14 марта 2018 года.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору <данные изъяты> от 12 апреля 2017 года и наказание по приговору <данные изъяты> от 14 марта 2018 года и окончательно назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Сапачу П.В. в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания Сапачу П.В. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания Сапачу П.В. время задержания в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ в период с 14 марта 2019 года по 16 марта 2019 года, содержания под стражей с 16 марта 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Сапач П.В. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств при следующих обстоятельствах. (дата) около 16 часов 32 минут возле ..., Сапач П.В. незаконно сбыл ФИО1, участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" за <данные изъяты> рублей смесь, содержащую наркотическое средство - <данные изъяты> массой <данные изъяты> грамма.

Сапач П.В. также признан виновным и осужден за то, что, проживая в ..., в период с 10 февраля 2019 года по 23 февраля 2019 года умышленно систематически предоставлял помещение своей квартиры для незаконного потребления наркотических средств, в частности, 10 февраля 2019 года предоставил помещение в квартире по указанному адресу для незаконного потребления наркотического средства ФИО6; 19 февраля 2019 года предоставил помещение в квартире по указанному адресу для незаконного потребления наркотического средства ФИО7; 23 февраля 2019 года предоставил помещение в квартире по указанному адресу для незаконного потребления наркотического средства ФИО5

В судебном заседании Сапач П.В. вину в совершении инкриминируемых преступлений не признал. Указал, что уголовное дело в отношении него основано на сфальсифицированных доказательствах. При этом Сапач П.В. пояснил, что на видео, не являющемся доказательством его виновности в сбыте наркотических средств, зафиксирован голос ФИО4 который неоднократно обращался к нему с просьбой оказания помощи в приобретении ему наркотических средств, и ввиду получаемых отказов и настойчивости ФИО4 между ними происходили конфликты. Свидетелем данных провокационных действий неоднократно являлся ФИО1 На видеозаписи не отображен сбыт наркотических средств, в связи с отсутствием данного факта. Не признавая себя виновным в предоставлении помещения своей квартиры для систематического незаконного потребления наркотических средств, Сапач П.В. указал, что совместно с ФИО6 и ФИО7 он употреблял наркотические средства, в ходе разговора с ними ему стало известно, что ФИО6 и ФИО7 работают на сотрудников полиции. От дальнейшей дачи показаний Сапач П.В. отказался на основании ст.51 Конституции Российской Федерации.

В апелляционной жалобе осужденный Сапач П.В. находит приговор суда незаконным и необоснованным, просит его отменить, и вынести новый приговор, оправдать его по предъявленному обвинению по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 232 УК РФ. В обоснование своей позиции указывает на отсутствие допустимых доказательств, подтверждающих его виновность в совершении преступлений, и приведение в приговоре искаженного содержания показаний свидетелей, предъявленных стороной обвинения. Поясняет, что показания лица, выступавшего в качестве "закупщика" наркотического средства, с которым у него сложились неприязненные отношения, не подтверждены показаниями лиц, принимавших участие в мероприятии в качестве понятых, показаниями сотрудников полиции и содержанием видеозаписи. Отмечает, что судом незаконно отказано в удовлетворении ходатайства о раскрытии подлинных данных лица, выступавшего в качестве "закупщика" наркотических средств, и неоднократно пытавшегося спровоцировать его на незаконный сбыт наркотического средства. Полагает, что стороной обвинения в ходе судебного следствия не представлено доказательств его виновности в незаконном сбыте наркотических средств и в организации притона.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный Сапач П.В. ставит вопрос об отмене приговора и направлении материалов уголовного дела на новое судебное рассмотрение, либо вынести в отношении него оправдательный приговор. В обоснование своей позиции указывает о незаконности и необоснованности приговора, об отсутствии достоверных и допустимых доказательств, свидетельствующих о его виновности в совершении преступлений. Полагает, что судом неправомерно приведены в приговоре в качестве доказательств его виновности показания свидетелей ФИО1, ФИО2, ФИО9, ФИО3, поскольку их показания в ходе предварительного следствия и в судебном заседании противоречивы и не согласуются не только между собой, но и с другими исследованными по делу доказательствами. Отмечает, что ФИО2 указывал, что видел как закупщик с иным лицом заходят за угол дома, в котором он не проживает, и о котором не говорит ФИО9, ФИО1. Вопреки показаниям ФИО9 и ФИО1, ФИО3 говорит о том, что наблюдал факт обмена чем-то, никто никуда не отходил и за угол дома не уходил. Обращает внимание, что изложено три версии, противоречия не устранены, попытка суда сгладить существенные противоречия свидетельствует об обвинительном уклоне суда, о чем также свидетельствует постановка судом вопросов свидетелям и удовлетворение судом необоснованных ходатайств стороны обвинения. Поясняет, что показания свидетеля ФИО8 не свидетельствуют о его виновности, поскольку наличие у него описываемой куртки, не подтверждает совершение им преступления. Выражает несогласие с оценкой суда его доводов о том, что понятые не могли видеть момент передачи наркотических средств и денежных средств, поскольку данные доводы проверялись в ходе предварительного следствия. Отмечает, что следственных действий для проверки данных его доводов не проводилось. Указывает, что суд не дал оценки противоречиям в показаниях свидетелей, непонятны выводы суда, почему он принял одни доказательства, содержащие огромное количество противоречий, и отверг другие доказательства. Поясняет, что судом, в нарушении ст. 87 УПК РФ, положены в основу приговора недопустимые доказательства - результаты ОРМ "проверочная закупка", поскольку данное оперативно-розыскное мероприятие проведено с нарушением требований УПК РФ. Полагает, что решение о проведении ОРМ "проверочная закупка" было принято в отсутствие предусмотренных законом оснований, в имеющихся материалах оперативно-розыскной деятельности отсутствуют конкретные сведения о том, что он занимался сбытом наркотических средств или готовился к сбыту. Ссылаясь на допущенные нарушения ст. ст. 2, 5 Федерального закона N 144-ФЗ от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности", ст. 6 Европейской конвенции от 4 ноября 1950 года "О защите прав человека и основных свобод", отмечает, что из материалов дела следует, что у него не было умысла на сбыт наркотических средств до проведения проверочных закупок и в ходе проведения проверочной закупки им не проводилось каких-либо самостоятельных подготовительных действий, необходимых для совершения противоправных деяний по сбыту наркотических средств, так как он не обладал наркотиком, подлежащим продаже, в связи с чем судом первой инстанции неправильно сделан вывод о том, что провокационных действий со стороны сотрудников правоохранительных органов в отношении него не имелось. Поясняет, что документы оперативно - розыскной деятельности, на которые ссылается суд, не соответствуют требованиям ст. 89 УПК РФ, они содержат существенные противоречия, чему не дано надлежащей оценки судом. Поясняет, что судом не дана надлежащая оценка показаниям свидетелей по ч. 1 ст. 232 УК РФ, поскольку показания свидетелей ФИО5, ФИО6, а также незаконно оглашенные показания свидетеля ФИО7, не могут быть положены в основу обвинения, поскольку данные показания не только противоречивы, но и не свидетельствуют о наличии у него умысла на содержания притона для потребления наркотических средств, тогда как данное преступление может быть совершено только с прямым умыслом. Отмечает, что жилое помещение он использовал только для личного проживания. Полагает, что показания свидетелей ФИО6 и ФИО7 были даны под воздействием сотрудников правоохранительных органов, от которых они находятся в зависимости, будучи лицами не только употребляющими наркотические средства, но и привлекаемыми к уголовной ответственности за преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств. Ссылается на неправомерный отказ суда в удовлетворении ходатайств стороны защиты, направленных на объективное рассмотрение дела и на установление существенных обстоятельств по делу. В частности, отмечает, что судом незаконно отказано в удовлетворении ходатайства о раскрытии подлинных данных свидетеля ФИО1, выступавшего в качестве "закупщика" наркотического средства, ввиду того, что показания данного свидетеля в судебном заседании противоречат его же показаниям, данным в ходе предварительного расследования, а также показаниям других свидетелей, сообщивших иные сведения об обстоятельствах проведения "закупки" наркотического средства, касающихся месторасположения транспортного средства, в салоне которого находились понятые. Раскрытие подлинных данных указанного свидетеля необходимо для реализации права на защиту, ввиду того, что в роли "закупщика" наркотического средства выступал ФИО4, ранее неоднократно привлекавшийся к уголовной ответственности за совершение преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, и с которым у него сложились крайне неприязненные отношения, вызванные неоднократными попытками ФИО4 спровоцировать его на совершение противоправных действий. Указывает, что суд, отказывая в оглашении протокола прошлого судебного заседания, как в процессе допроса свидетелей, так и до окончания судебного следствия, грубо нарушил его право на защиту, поскольку установление противоречивости показаний свидетелей обвинения является необходимым для дачи надлежащей правовой оценки их показаниям. Оспаривает вывод суда о наличии технической ошибки (опечатки), допущенной в части описания цвета наркотического вещества, представленного первоначально на исследование, а затем на экспертизу. Полагает, что справка об исследовании N от 28 декабря 2018 года и заключение эксперта N от 25 января 2018 года являются недопустимыми доказательствами, поскольку несоответствие в части описания цвета наркотического вещества свидетельствует о разных веществах. Оспаривает выводы суда о том, что упаковку изъятого вещества мог производить Мелешко П.И., так как он также являлся сотрудником ОНК МВД России "Рославльский". В обоснование указывает, что согласно протоколу добровольной выдачи предметов, запрещенных к свободному обороту от 27 декабря 2018 года, выданный ФИО1 сверток с порошкообразным веществом, изымал и упаковывал оперуполномоченный ОКОН МО МВД России "Рославльский" Сидоров А.Ю., при этом Мелешко П.И. при выдаче наркотических средств не присутствовал, что свидетельствует о недопустимости произведенных ОРМ, а также всех процессуальных действий, произведенных с наркотическим средством. Считает, что судом необоснованно положена в основу обвинения видеозапись, поскольку она не подтверждает факта передачи каких-либо предметов закупщику, также понятые не подтверждают факта передачи наркотических средств. Отмечает, что закупщик, находясь в не поле зрения сотрудников и понятых в течении длительного времени, двигаясь от "Гипермаркета Магнит" по пешеходной зоне, имел возможность приобрести наркотическое средство, и в силу неприязненных отношений его оговорить. Поясняет, что в приговоре не указано на наличие у него тяжелого заболевания.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы с дополнениями, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

В силу ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются, в том числе несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона;

Согласно ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации прав участников уголовного судопроизводства, повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии с ч.ч. 1, 2 ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным, справедливым и считается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ, основан на правильном применении уголовного закона.

Данные требования закона судом нарушены.

В силу ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно ст. 15 УПК РФ уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон; суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ определения суда, постановления судьи должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Исходя из положений ч. 3 ст. 281 УПК РФ, по ходатайству стороны суд вправе принять решение об оглашении показаний потерпевшего или свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования либо в суде, при наличии существенных противоречий между ранее данными показаниями и показаниями, данными в суде.

Как следует из протокола судебного заседания (т. 4 л.д. 16), в судебном заседании после допроса свидетеля ФИО2 от государственного обвинителя поступило ходатайство об оглашении показаний свидетеля ФИО2, данных в ходе предварительного расследования, с указанием наличия противоречий между ранее данными показаниями в ходе предварительного расследования и показаниями, данными в суде.

От защитника Есиповой М.Н. поступило ходатайство об оглашении показаний свидетеля ФИО2, данных в судебном заседании 12 ноября 2019 года, с указанием наличия противоречий между ранее данными показаниями в суде и показаниями, данными в настоящем судебном заседании.

Судом удовлетворено заявленное государственным обвинителем ходатайство об оглашении показаний свидетеля ФИО2, данных в ходе предварительного следствия, в связи с наличием существенных противоречий, и отказано в удовлетворении ходатайства защитника об оглашении показаний свидетеля ФИО2, данных в ходе его допроса в судебном заседании 12 ноября 2019 года, без указания мотивов отказа.

Также из протокола судебного заседания от 24 ноября 2020 года (т.4 л.д. 22) следует, что в судебном заседании после допроса свидетеля под псевдонимом "ФИО1" от государственного обвинителя поступило ходатайство об оглашении показаний указанного свидетеля, данных в ходе предварительного расследования, с указанием наличия противоречий между ранее данными показаниями в ходе предварительного расследования и показаниями, данными в суде.

Данное ходатайство было удовлетворено председательствующим по делу, оглашены показания свидетеля под псевдонимом "ФИО1", данные в ходе предварительного расследования.

После чего от защитника Есиповой М.Н. поступило ходатайство об оглашении показаний свидетеля под псевдонимом "ФИО1", данных в предыдущем судебном заседании (21 октября 2019 года), с указанием наличия противоречий между ранее данными показаниями в суде и показаниями, данными в настоящем судебном заседании.

Судом отказано в удовлетворении ходатайства защитника об оглашении показаний свидетеля под псевдонимом "ФИО1", данных в ходе его допроса в предыдущем судебном заседании. В обоснование принятого решения суд указал, что поскольку дело рассматривается заново, свидетель заново допрашивается, оснований для оглашения указанных показаний не имеется.

Кроме того, в судебном заседании 24 ноября 2020 года (т. 4 л.д. 27) следует, что после допроса свидетеля ФИО9 от государственного обвинителя поступило ходатайство об оглашении показаний свидетеля, данных в ходе предварительного расследования, с указанием наличия противоречий между ранее данными показаниями в ходе предварительного расследования и показаниями, данными в суде.

Данное ходатайство было удовлетворено председательствующим по делу, оглашены показания свидетеля ФИО9, данные в ходе предварительного расследования.

После чего от защитника Есиповой М.Н. поступило ходатайство об оглашении показаний свидетеля ФИО9., данных в предыдущем судебном заседании (т. 2 л.д. 159-161), с указанием наличия противоречий между ранее данными показаниями в суде и показаниями, данными в настоящем судебном заседании.

Судом отказано в удовлетворении ходатайства защитника об оглашении показаний свидетеля ФИО9., данных в ходе его допроса в предыдущем судебном заседании. В обоснование принятого решения суд указал, что поскольку дело рассматривается заново, необходимо отказать в оглашении показаний свидетеля ФИО9., данных в прошлом судебном заседании.

Таким образом, суд первой инстанции фактически не рассмотрел ходатайство стороны защиты об оглашении показаний свидетелей, данных в предыдущем судебном заседании, доводы стороны защиты о наличии противоречий между ранее данными показаниями свидетелей в суде и показаниями, данными в настоящем судебном заседании, не опроверг.

При этом указания суда в обоснование отказа в удовлетворении ходатайства стороны защиты об оглашении показаний свидетелей, данных в суде, что дело рассматривается заново, не основаны на требованиях уголовно-процессуального законодательства, что привело к нарушению права осужденного на защиту и является существенным нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, поскольку в нарушение положений ст. 15 УПК РФ суд не создал необходимых условий для осуществления стороной защиты предоставленных ей прав, что повлияло на вынесение законного и обоснованного решения.

Данные процессуальные нарушения привели к тому, что судом фактически не устранены противоречия в показаниях свидетелей ФИО1, ФИО3, ФИО2 и ФИО9 об обстоятельствах встречи "ФИО1" с "П".

Из показаний свидетеля под псевдонимом "ФИО1" и свидетелей ФИО2 и ФИО9 следует, что при встрече "ФИО1" с "П", их общение происходило дважды. После первого общения "П" ушел и вернулся к ожидавшему его "ФИО1" примерно через 20 минут, после чего "П", вновь пообщавшись с "ФИО1" непродолжительное время, ушел. При этом, из показаний "ФИО1" следует, что в процессе первого общения он передал "П" денежные средства за приобретаемое наркотическое вещество, в ходе последующего общения "П" передал ему наркотическое средство.

Свидетели ФИО2 и ФИО9., наблюдавшие за ходом встречи, указывали, что в процессе встречи "ФИО1" и "П", покидали зону их видимости, заходя за угол дома.

Однако, из показаний свидетеля ФИО3, наблюдавшего совместно с ФИО2 и ФИО9 за ходом встречи из салона автомобиля, усматривается, что вышедший из подъезда ... мужчина и "закупщик" встретившись, что-то передали друг другу и разошлись, из поля зрения они не пропадали.

Давая оценку указанным противоречиям, суд указал, что ФИО3 мог отвлечься и не видеть, как "П" и закупщик отходили за дом.

Вместе с тем, данные выводы суда не устраняют противоречия в показаниях свидетелей, и не объясняют, как свидетель ФИО3 "отвлекшись на некоторое время" не мог не увидеть, как дважды "ФИО1" общался с "П", длительное время его ожидал, и вместе с ним покидал зону видимости, заходя за угол дома, о чем указывают свидетели "ФИО1", ФИО2 и ФИО9

Таким образом, суд не выяснил и не устранил существенные противоречия в показаниях вышеприведенных свидетелей в части обстоятельств встречи лица под псевдонимом "ФИО1" со сбытчиком наркотического средства и передачи наркотического средства в ходе проведения ОРМ "проверочная закупка", что имело существенное значение с учетом доводов осужденного о непричастности его к совершению преступления.