Дата принятия: 12 мая 2020г.
Номер документа: 22-708/2020
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ ДАГЕСТАН
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 12 мая 2020 года Дело N 22-708/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:
Председательствующего - судьи Асхабова А.А.,
судей - Минтемировой З.А. и Гаджимагомедова Т.С.,
при секретаре судебного заседания Арсланхановой Г.А.,
с участием прокурора Курбановой П.К., осужденной ФИО1, участие которой в судебном заседании обеспечено посредством систем видеоконференцсвязи, её защитника - адвоката Курбановой М.Ч. рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденной ФИО1 и её защитника - адвоката ФИО15 на приговор Ленинского районного суда г.Махачкалы от 25 февраля 2020 года, которым
ФИО1, <дата> года рождения, уроженка <адрес> РД, <.>, работающая уборщицей МБУ "Махачкала-1", ранее не судимая,
осуждена по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением положений ст.64 УК РФ к 4 (четырем) годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения в отношении ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена и она взята под стражу в зале суда.
Приговором суда ФИО1 признана виновной в незаконном сбыте наркотического средства марихуана массой 8,11 гр., то есть в значительном размере.
Преступление совершено 12 октября 2018 года в г.Махачкале при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Заслушав доклад судьи Асхабова А.А., выслушав выступления осужденной ФИО1 и её защитника - адвоката Курбановой М.Ч., просивших по доводам апелляционных жалоб отменить приговор суда и вынести оправдательный приговор, либо применить положения ст.73 УК РФ, назначив осужденной условное наказание, мнение прокурора Курбановой П.К., полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденной и её защитника без удовлетворения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
В апелляционной жалобе адвоката ФИО15 ставится вопрос об отмене приговора суда, ввиду его незаконности и необоснованности, несоответствия требованиям УК РФ, УПК РФ, Конституции РФ, разъяснениям Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебном приговоре".
В обоснование указывается, что ранее в отношении ФИО1было возбуждено уголовное дело по ст.228 ч.1 УК РФ, затем год спустя ей вменяют сбыт ст.228.1 ч.3 УК РФ. В доказательство предъявленного обвинения государственный обвинитель представил суду показания оперуполномоченного, сотрудника ФИО2 Свидетель N 3 и одного понятого Свидетель N 1, а также рапорт об обнаружении признаков преступления, заключение эксперта по наркотическому средству, акт наблюдения, протокол личного досмотра, протокол изъятия и фото. Понятой Свидетель N 1 на судебном заседании от 09.10.2019г. пояснил, что все документы им подписывались только лишь в здании ФИО2 и личный досмотр ФИО1 также проводился в кабинете, а не при ее задержании. Также ни оперуполномоченный ФИО8 М.М., ни понятой Свидетель N 1 не могли вспомнить на судебном заседании от 09.10.2019г. во что были одеты ФИО1 и свидетель обвинения Свидетель N 7 и какого цвета была на них одежда. Кроме того, стороной защиты было заявлено ходатайство о признании недопустимыми доказательств, показаний полученных с участием приведенных лиц, а именно протоколы опознания Свидетель N 1 и другого понятого Свидетель N 6, который так и не явился на судебное заседание, составленные не при задержании и обыске, а гораздо позже, как было сказано понятым Свидетель N 1, что все было подписано в здании ФИО2. Суд не взял во внимание эти нарушения закона. Далее указывает, что рапорт об обнаружении признаков преступления от 13.10.2018г. л.д.5 т.1. в котором указано, что ФИО1 АН. была в брюках и доставала она наркотики якобы из правого переднего кармана брюк, хотя на самом деле она была в юбке, что видно из их же фотоснимков, приобщенных к материалам уголовного дела на л. д. 10. т.1, а во всех объяснениях, данных свидетелями обвинения на стадии следствия и суда, поясняется, что якобы у ГаджиевойА.И. наркотики находились в левой руке. Акт-наблюдения от 12.10.2018г. л.д. 7 т.1, протокол изъятия л.д. 8 т.1, фото л.д.10 т.1 из которых видно, что ФИО1 не в брюках, как указанно в рапорте при задержании, а в юбке и кофте. И другие доказательства, вытекающие из приведенных. Касаемо свидетеля обвинения Свидетель N 7, указывает, что при телефонном разговоре с адвокатом тот пояснил, что ничего не покупал у ФИО1. Также свидетель обвинения Свидетель N 7 подтвердил то, что на момент задержания и обыска не было понятых. Более того он говорил о том, что с 20:00 часов до 2:00 часов ночи их продержали в здании ФИО2, где его пугали, пинали и швыряли стулья и только много часов спустя повезли обратно ночью на место задержания. Тем временем, в соседнем кабинете оказывалось психологическое давление, с угрозами задержания на ФИО1, больную пенсионерку, которая не может жить без жизненно необходимых препаратов, с угрозами о том, что если она не признается как это было изначально в хранении наркотиков, то ее не отпустят домой, а то, что ранее она была привлечена не по сбыту, а за хранение наркотиков по ст.228 ч.1 УК РФ, видно также из материалов уголовного дела. Только, "выбив" показания из ФИО1 ее отпустили домой. Ходатайство вместе с диском аудиозаписи разговора свидетеля обвинения Свидетель N 7 с адвокатом ФИО15 от 27.11.2019г. приобщено к материалам уголовного дела. Суд посчитал, что виновность ФИО1 в инкриминируемом преступлении подтверждается заключением эксперта за N от 21.08.2019г., которое было вынесено 9 месяцев спустя после совершения якобы ФИО1 преступления. Согласно данной экспертизе на ватном тампоне со смывами с полости рта ФИО1, следов наркотических средств не выявлено. Что касается денежных купюр, ФИО1 пояснила, что сотрудники ФИО2 при ее задержании забрали пенсию, которая находилась в кармане ее кофты. И данные фото снимались не при задержании, как было сказано ей, а гораздо позже, вручили им по коробку и деньги, что также было подтверждено на судебном заседании ФИО1 и свидетелем обвинения Свидетель N 7. При очевидных нарушениях судом не было принято во внимание грубейшее нарушение закона, которое наглядно находилось в материалах уголовного дела и о котором сторона защиты заявляла в ходе судебного заседания, в ходатайстве о признании недопустимым доказательства и в судебных прениях. При этом также указывает, что ФИО1 не был своевременно предоставлен адвокат, несмотря на то, что она просила адвоката. Это также видно из л.д.25 т. 1,из которого следует, что в Адвокатскую палату дознаватель ОДОП по <адрес> УМВД РФ по г. Махачкала лейтенант полиции ФИО16 дал заявку почти месяц спустя, после задержания ФИО1 Это видно из материалов уголовного дела. Задержали ФИО1 12.10.2018г., а заявку дали только лишь 09.11.2018г. Постановление о назначении защитника ФИО1 перед руководством Адвокатской Палаты РД, за счет федерального бюджета вынесено 09.11.2018г. (л.д.16)т.1. Только 09.11.2018г. был предоставлен адвокат ФИО1, ФИО4 (л.д.18,т.1). Ордер N от 09.11.2018г. Он и Свидетель N 7 якобы защищал также, этот же адвокат с ордером за номером 038 879 дата выписки ордера и дата осуществления защиты вообще не указана ФИО1 и Свидетель N 7 дают правдивые показания и свидетельствуют о том, что им не был предоставлен своевременно адвокат и все следственные действия проводились без участия защитника. В суде обвинение не доказало следующие факты, которые расписаны в обвинении: не доказано, что ФИО1 получала средства- деньги и сбывала наркотики 12.10.2018г., что было также подтверждено не только ФИО1, но и свидетелем обвинения Свидетель N 7 и подтверждается материалами уголовного дела. Показания ФИО1 правдивы, логичны, последовательны, соответствуют действительности, что подтверждается материалами уголовного дела и видно из фотоснимков имеющихся в деле (л.д. 116,117, том 1). С учетом изложенного, доказательства положенные в основу обвинения ФИО1 в совершении ею 12.10.2018г. незаконного сбыта наркотических средств, полученные в результате ОРМ, проведенных с нарушением требований уголовно-процессуального закона, считает недопустимыми. Обвинение же в материалах уголовного дела в приготовлении к незаконному сбыту необоснованно надуманно и не подтверждается никакими материалами дела, основано было на одних предположениях. Согласно ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств. Постановление о проведении ОРМ "проверочная закупка" должно содержать достаточное количество достоверной информации о целях и основаниях планируемого оперативно-розыскного мероприятия и подвергаться контролю и надзору со стороны уполномоченных органов и должностных лиц в рамках, предусмотренных законодательством. Из приведенного перечня мероприятий, которые надлежало провести до проведения ОРМ "Проверочная закупка", а именно ОРМ "наблюдение", ОРМ "прослушивание телефонных переговоров", установление свидетелей, ни одно проведено не было. Не были установлены лица, которым она могла сбывать марихуану. Более того в материалах дела отсутствуют данные, свидетельствующие о том, что у сотрудников ФИО2 и полиции имелась информация о ФИО1, как о возможном сбытчике наркотического средства. Кроме показаний одного свидетеля со стороны уполномоченного органа - сотрудника ФИО2 М.М. и одного понятого Свидетель N 1, которые путались в показаниях, других доказательств суду не было представлено. Изложенное свидетельствует о том, что, не располагая информацией о причастности ФИО1 к сбыту наркотических средств, ОРМ были проведены без законных к тому оснований, что указывает на провокацию. Данный вывод подтверждается также и тем, что до 12.10.2018г. какие-либо мероприятия, направленные на получение информации о причастности ФИО1 к незаконному сбыту наркотических средств, не проводились. ФИО1 имеет постоянное место жительство, которое прекрасно известно было сотрудникам, т.к. там происходило ее задержание, так же было им известно и место ее работы и при каждом вызове она приходила, более того звонила сама интересовалась почему никак не завершается рассмотрения ее дела. И все что ей не предложат, подписывала, т.к. пенсионерке, больной грозились задержанием ранее по ст.228 ч.1 УК РФ (хранение), впоследствии, которое превратилось в сбыт, ст. 228.1,4.3 УК РФ. В ходе судебного следствия было установлено грубое нарушение органами, осуществляющими уголовное преследование уголовно-процессуального закона в следствии, чего ряд доказательств добыты с нарушением действующего уголовно-процессуального закона и подлежали исключению. Факт сбыта наркотиков кому-либо документально не подтвержден. Согласно обвинению на стадии предварительного следствия и материалов дела сотрудниками ФСКН не проводились ОРМ "Проверочная закупка", ОРМ "Видеонаблюдение", ОРМ "Прослушивание" и ряд других мероприятий. Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использования результатов оперативно - розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам. Указанный факт о якобы имевшем место незаконного сбыта наркотических средств 12.10.2018г. не нашел своего объективного подтверждения. Таким образом, приведенные в приговоре якобы факты незаконного сбыта наркотических средств, в вышеуказанную дату, не соответствуют требованиям ст.73 УПК РФ. Как видно из материалов уголовного дела, проверочные закупки не проводились, хотя бы с целью установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. Нигде не были обнаружены средства, либо приспособления, которые могли бы свидетельствовать о том, что ФИО1 занимается сбытом наркотиков. Ничего обнаружено не было. Единственный сотрудник полиции ФИО8 М.М., на вопрос адвоката в судебном заседании -" вели ли вы ее ранее, либо имелась ли какая-нибудь информация о подзащитной о том, что она занимается распространением наркотиков"?, сотрудник полиции ответил, что "у них никаких сведений, как о сбытчице наркотиков", нет. Нет и свидетелей, которые могли бы подтвердить сбыт ФИО1 наркотиков. Единственный понятой явившейся на судебное заседание Свидетель N 1, так же подтвердил только лишь то, что документы он подписывал в здании ФИО2, там же проводился личный досмотр ФИО1. На вопросы о том, во что были одеты и какого цвета была одежда у свидетеля обвинения Свидетель N 7 и моей подзащитной ответить, так и не смогли, ни оперуполномоченный ФИО8 М.М., ни понятой Свидетель N 1 X. Никак не обоснованно и не подтверждается ни одним из доказательств выводы суда в приговоре о том, что ФИО1 сбыла Свидетель N 7 спичечный коробок марихуану. Считает, что вина её подзащитной по предъявленному ей обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.228.1 УК РФ не доказана, в связи с чем, полагает, что должен быть вынесен оправдательный приговор в связи с отсутствием состава преступления. Также считает приговор суда несправедливым и чрезмерно строгим, в части назначения реального наказания, без применения ст.73 УК РФ. Судом установлена, что ФИО1 ранее не судима, замужем имеет сына, постоянное место жительства и регистрацию на территории города Махачкала. В настоящее время в крайне тяжелое материальное положение поставлена ее семья, так как у нее имеются несколько кредитов, которые работая, оплачивала она. Более того она является пенсионером и у нее имеются тяжелые заболевания. Просит обратить внимание на то, что ФИО1 состоит на учете "Д" в ГБУ РД поликлиника N с диагнозом: Гипертоническая болезнь 3 риск 4 (очень высокий), гипертоническая энцефалопатия, язвенная болезнь 12перстной кишки, осложненная состоявшимся кровотечением, 2-ух сторонний коксоартроз. Согласно справке от 12.09.2019г., выданной участковым врачом ФИО17 и выписок из истории болезней. На учете у психиатра и нарколога не состоит (л.д.47-48,т.2), положительно характеризуется по месту жительства (л.д.51,т.2), по месту работы и отделом полиции по <адрес> г. Махачкала (л.д.50,т.2). Справки приобщены к материалам уголовного дела. Прокурор в судебном заседании просил для ФИО1 условный срок. Полагает, что при данных исключительных обстоятельствах обеспечения интересов правосудия, возможно было бы назначить ФИО1 наказание без реального лишения свободы, путем назначения условного наказания.
С учетом изложенного, просит отменить приговор Ленинского районного суда от 25.02.2020г. в отношении ФИО1, оправдав её по предъявленному обвинению, либо изменить приговор, заменив назначенное наказание в виде реального лишения свободы на условное по правилам ст. 73 УК РФ.
В апелляционной жалобе осужденная ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, считая его незаконным и необоснованным.
В обоснование указывает, что она не совершала никакого преступления, это подтверждает единственный свидетель - Свидетель N 7 Ранее она также не привлекалась к уголовной ответственности по данной статье, сотрудник ФИО2 МВД по РД показал, что никакой информации не неё нет, суд не поверил этим обстоятельствам. Считает приговор суда несправедливым, незаконным и суровым. Она положительно характеризуется по месту жительства, у неё есть тяжелые заболевания, её наказание, если и надо его отбывать, по её мнению могло бы проходить без лишения свободы. Ничего никому она не сбывала.
С учетом изложенного, просит приговор суда отменить и вынести в отношении неё оправдательный приговор.
В возражениях на апелляционную жалобу заместитель прокурора <адрес> г.Махачкалы Свидетель N 3 Н.Н. считает доводы жалоб несостоятельными, подлежащими отклонению, а приговор суда оставлению без изменения, поскольку он вынесен в соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ, является законным, обоснованным и мотивированным, а назначенное ФИО1 наказание справедливым, соразмерным содеянному и её личности.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах осужденной и её защитника, а также в возражениях на них, выслушав выступления участников судебного разбирательства, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.
В соответствии с положениями ст.297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым он признается, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
Согласно ст. 240 УПК РФ и п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от <дата> N "О судебном приговоре" выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы и не нашли отражения в протоколе судебного заседания, так как доказательства могут быть положены в основу выводов и решений по делу лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным статьями 87, 88 УПК РФ.
Указанные требования уголовно-процессуального закона выполнены по настоящему делу не в полном объеме.
Как следует из постановления о возбуждении уголовного дела в отношении ФИО1 от <дата>, в ходе проведения ОРМ была задержана ФИО1, у которой в ходе изъятия, в ее левой руке был обнаружен спичечный коробок с веществом зеленого цвета растительного происхождения, которое согласно справке эксперта N от <дата> является наркотическим средством марихуаной массой 8, 06 гр. Поводом для возбуждения уголовного дела, указан рапорт оперуполномоченного ФИО2 МВД по РД ФИО18 от <дата> (т.1 л.д.1)
Между тем, из указанного рапорта следует, что указанный спичечный коробок с марихуаной обнаружен в правом переднем кармане брюк ФИО1. (т.1 л.д.5)
При этом, на фото-таблице к личному досмотру, составленному оперуполномоченным ФИО2 МВД по РД Свидетель N 4 видно, что на ФИО1 надета юбка, а не брюки. В правой руке она держит спичечный коробок и мобильный телефон, в левой - деньги. (т.1 л.д.10)
Более того, из протокола изъятия от <дата>, составленного оперуполномоченным ФИО2 МВД по РД ФИО8 М.М. следует, что в левой руке ФИО1 обнаружены спичечный коробок, деньги в сумме 2500 рублей и мобильный телефон.
Между тем, ни в вышеназванном рапорте оперуполномоченного ФИО18, ни в постановлении о возбуждении уголовного дела в отношении ФИО1, не указано об обнаружении у нее денег в сумме 2500 рублей.
При этом, как обоснованно указано в апелляционной жалобе адвоката ФИО15, указанным противоречиям судом первой инстанции соответствующая оценка не дана.
В соответствии с п.1 ч.1 ст.46 УПК РФ подозреваемым является лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело по основаниям и в порядке, которые установлены главой 20 УПК РФ.
Согласно п.3 ч.4 ст.47 УПК РФ подозреваемый вправе пользоваться помощью защитника с момента, предусмотренного п. 2-3.1 ч.3 ст.49 УПК РФ.
Данная позиция законодателя согласуется с разъяснениями Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от <дата> N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве", согласно п.1 которого следует обратить внимание судов на то, что по смыслу статьи 16 УПК РФ обеспечение права на защиту является одним из принципов уголовного судопроизводства, действующих во всех его стадиях. В силу этого правом на защиту обладают: лицо, в отношении которого осуществляются затрагивающие его права и свободы процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ; подозреваемый; обвиняемый; подсудимый; осужденный; оправданный; лицо, в отношении которого ведется или велось производство о применении принудительных мер медицинского характера; <.>; лицо, в отношении которого поступил запрос или принято решение о выдаче; а также любое иное лицо, права и свободы которого существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, свидетельствующими о направленной против него обвинительной деятельности, независимо от формального процессуального статуса такого лица (далее - обвиняемый).
Между тем, в нарушение указанных требований, как обоснованно указано адвокатом в своей апелляционной жалобе, с момента возбуждения уголовного дела - <дата>, ФИО1 адвокат предоставлен не был.
Запрос в Адвокатскую палату на предоставление ФИО1 адвоката дознаватель ОДОП по <адрес> УМВД РФ по г. Махачкала ФИО16 направил лишь спустя один месяц после задержания ФИО1 - <дата>.
<дата> ФИО1 для защиты ее интересов согласно ордеру N от <дата> предоставлен адвокат ФИО9 А.С. (дата выдачи ордера исправлена на <дата> т.1 л.д.18) При этом, судом не выяснено, какие следственные действия проведены с ФИО1 с <дата>
Более того, из копии ордера, выданного адвокату ФИО4 для защиты интересов Свидетель N 7, сбыт наркотического средства которому инкриминируется ФИО1, следует, что ордер имеет N, т.е. после выдачи ордера N для защиты интересов ФИО1.
При этом, указанный ордер не имеет даты выдачи, а также в нем не указано, с какого числа адвокату поручается защита интересов Свидетель N 7
Между тем, Свидетель N 7 в качестве подозреваемого с участием адвоката ФИО4 допрошен <дата>, т.е. задолго до допроса ФИО1 в качестве подозреваемой <дата> с участием адвоката ФИО4
Судебная коллегия полагает, что при указанных обстоятельствах органом дознания допущено нарушение права подозреваемой ФИО1 на защиту на первоначальных этапах производства дознания по уголовному делу в отношении нее.
В силу ч. 2 ст. 77 УПК РФ признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по делу доказательств.
Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ изложенной в п. 17 постановления Пленума от <дата> N 55 "О судебном приговоре" в силу принципа презумпции невиновности обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все неустранимые сомнения в доказанности, в том числе отдельных его составляющих (формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих наказания обстоятельств и т.д.) толкуются в пользу подсудимого.
Признание подсудимым своей вины, если оно не подтверждено совокупностью других собранных по делу доказательств, не может служить основанием для постановления обвинительного приговора.
Суд, наряду с другими доказательствами в обоснование вины ФИО1 привел в приговоре ее показания, данные в ходе предварительного расследования в качестве обвиняемой.
В судебном заседании ФИО1, отказавшись от данных показаний, пояснила, что не причастна к сбыту наркотических средств Свидетель N 7
В опровержение данных доводов ФИО1, судом в приговоре приведены оглашенные показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО8, Свидетель N 4, Абуаева, Свидетель N 5, а также понятых Свидетель N 1 и Мугадова, данных ими в ходе предварительного расследования.
При этом, судом не приняты какие-либо меры по обеспечению указанных свидетелей для их допроса в судебном заседании, тогда как показания свидетелей - сотрудников полиции, а также понятых, приведенные в обвинительном заключении и перенесенные в приговор, абсолютно идентичны и схожи между собой, как по содержанию, так и орфографии.
Кроме того, судом в качестве доказательства вины ФИО1 в приговоре приведено заключение эксперта N от <дата>, согласно которому изъятое у ФИО1 вещество является наркотическим средством марихуаной, массой 8, 06 гр.
При этом указано, что данное заключение оформлено надлежащим образом, соответствует требованиям ст.204 УПК РФ, является обоснованным, а его выводы ясными и понятными, каких-либо нарушений требований ст.198, 206 УПК РФ не установлено, в силу чего нет оснований не доверять указанному заключению эксперта.
Между тем, как следует из обвинения, предъявленного ФИО1, эпизод незаконного приобретения и хранения наркотического средства марихуаны, массой 8, 06 гр. ей не инкриминировался.
Вместе с тем, приведенная в приговоре справка об исследовании N от <дата>, согласно которой представленное на исследование вещество, изъятое у Свидетель N 7, является наркотическим средством марихуана, массой 8, 11 гр., не может быть положена в основу приговора, как не соответствующая требованиям ст.ст.74 и 80 УПК РФ.
При этом, оставлены судом без внимания разъяснения п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от <дата> N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам", согласно которым справки, акты, заключения и иные формы фиксации результатов ведомственного или другого исследования, полученные по запросу органов предварительного следствия или суда, не могут рассматриваться как заключение эксперта и служить основанием к отказу в проведении судебной экспертизы.
Между тем, в материалах дела отсутствует, в судебном заседании не исследовано, и в приговоре не приведено соответствующее заключение эксперта об исследовании наркотического средства (вида, массы), обнаруженного у Свидетель N 7, которое по версии органов следствия, ему сбыла ФИО1.
Согласно разъяснениям п. 20 указанного Постановления Пленума ВС РФ, заключение и показания специалиста даются на основе использования специальных знаний и, также как заключение и показания эксперта в суде, являются доказательствами по делу (часть 2 статьи 74 УПК РФ). При этом следует иметь в виду, что специалист не проводит исследование вещественных доказательств и не формулирует выводы, а лишь высказывает суждение по вопросам, поставленным перед ним сторонами. Поэтому в случае необходимости проведения исследования должна быть произведена судебная экспертиза.
Заключение и показания специалиста подлежат проверке и оценке по общим правилам (его компетентность и незаинтересованность в исходе дела, обоснованность суждения и др.) и могут быть приняты судом или отвергнуты, как и любое другое доказательство.
Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от <дата> N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", имея в виду, что для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное или их аналоги, сильнодействующее или ядовитое), их размеров, названий и свойств, происхождения, способа изготовления, производства или переработки, а также для установления принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, требуются специальные знания, суды должны располагать соответствующими заключениями экспертов.
При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, что вывод суда о количестве наркотического средства, сбытого ФИО1 по версии органов следствия Свидетель N 7 и изъятого у последнего, сделан судом без надлежащей оценки доказательств и без учета указанных разъяснений закона.
С учетом особенностей проведения исследования наркотического средства или психотропного вещества до возбуждения уголовного дела, а также принимая во внимание порядок и методику проведения судебной химической экспертизы данных веществ в рамках производства по уголовному делу, суду в случае выявленных противоречий между выводами исследования и экспертизы необходимо дать оценку имеющимся доказательствам по делу, проверив их и сопоставив между собой, при этом, при принятии решения суду необходимо руководствоваться принципами оценки доказательств, а также соблюдать предусмотренные ст. 14 УПК РФ требования, согласно которым приговор не может быть основан на предположениях и все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в установленном УПК РФ порядке, толкуются в пользу обвиняемого.
Таким образом, в нарушение требований ст. 73 УПК РФ судом фактически не установлено конкретное наркотическое средство, сбыт которого инкриминируется ФИО1, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и повлияло на законность и обоснованность постановленного судебного решения.
Принимая во внимание изложенные обстоятельства, свидетельствующие о допущенных нарушениях требований уголовно-процессуального закона, приговор суда не может быть признан законным и обоснованным, а потому подлежит отмене.
Поскольку вышеуказанные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными и неустранимыми в суде апелляционной инстанции, в том числе, потому, что при осуществлении правосудия суд апелляционной инстанции не вправе подменять собой суд первой инстанции, то обжалуемый приговор в соответствии с положениями п. 4 ч. 1 ст. 389.20, ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ подлежит отмене с передачей материалов дела на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе.
При повторном рассмотрении, суду необходимо рассмотреть уголовное дело с соблюдением процедуры уголовного судопроизводства и принять решение, основанное на требованиях уголовного и уголовно-процессуального законов.
Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе адвоката ФИО15, подлежат рассмотрению в ходе нового судебного разбирательства.
С учетом личности ФИО1, которая имеет постоянное место жительства, характеризуется положительно, имеет ряд заболеваний, до вынесения обвинительного приговора в отношении нее была избрана мера пресечения в виде подписки о не выезде и надлежащем поведении, и установленные ей ограничения и запреты не нарушала, а также принимая во внимание характер и степень общественной опасности и тяжесть преступления, в совершении которого она обвиняется, в целях надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, судебная коллегия считает возможным до повторного рассмотрения уголовного дела судом первой инстанции избрать в отношении ФИО1 меру пресечения в виде домашнего ареста, освободив ее из под стражи.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Ленинского районного суда г.Махачкалы от 25 февраля 2020 года в отношении ФИО1 <дата> года рождения - отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда, частично удовлетворив апелляционные жалобы осужденной и её защитника.
Меру пресечения в отношении ФИО1 отменить, освободив ее из-под стражи.
Избрать в отношении ФИО1 <дата> года рождения меру пресечения в виде домашнего ареста по месту её фактического жительства по адресу: г.Махачкала, <адрес>, сроком на 3 (три) месяца, то есть до <дата>, установив ограничения, предусмотренные ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, а именно:
- не выходить за пределы <адрес> <адрес>, в котором ей следует находиться в период срока домашнего ареста, кроме случаев посещения медицинских учреждений;
- не общаться с лицами, проходящими по данному уголовному делу в качестве свидетелей;
- не использовать средства связи и сети Интернет, кроме случаев для вызова скорой медицинской помощи, сотрудников правоохранительных органов, аварийно-спасательных служб, общения с контролирующими органами и защитником.
Контроль за соблюдением ФИО1 установленных ограничений и нахождения в месте исполнения меры пресечения в виде домашнего ареста возложить на федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции по контролю и надзору в сфере исполнения уголовных наказаний в отношении осужденных.
Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке по правилам, предусмотренным главой 47-1УПК РФ.
Председательствующий
Судьи:
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
