Определение Судебной коллегии по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКОГО ГОРОДСКОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 11 октября 2022 года Дело N 22-6981/2022

Санкт-Петербург 11 октября 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

председательствующего судьи Шумакова Е.В.,

судей Попова А.Е., Жигулиной С.В.

при секретаре Суховой Д.В.

с участием прокурора отдела прокуратуры Санкт-Петербурга Лебедевой Л.Г.

осуждённого Ещенко А.С. - посредством видеоконференц-связи,

защитника - адвоката Романовской С.И.,

рассмотрела в апелляционном порядке в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора Красногвардейского района Санкт-Петербурга Канаева Т.Ш., апелляционные жалобы (с дополнениями) осуждённого Ещенко А.С. и адвоката Романовской С.И. на приговор Красногвардейского районного суда Санкт-Петербурга от 22 февраля 2022 года, которым

ЕЩЕНКО АНТОН СЕРГЕЕВИЧ, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, гражданин <адрес> несудимый,

осуждён по 30 ч.3, 228.1 ч.4 п. "г" УК РФ к лишению свободы на срок на 11 (одиннадцать) лет, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Меру пресечения в виде заключения под стражу постановлено оставить без изменения.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачётом в указанный срок времени содержания под стражей с 16 октября 2020 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Шумакова Е.В., выступления прокурора Лебедевой Л.Г., поддержавшей апелляционное представление, полагавшей апелляционные жалобы оставить без удовлетворения; адвоката Романовской С.И. и осуждённого Ещенко А.С., поддержавших доводы апелляционных жалоб, не возражавших против удовлетворения апелляционного представления в части признания смягчающим наказание обстоятельством активного способствования расследованию преступления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Ещенко А.С. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - смеси, содержащей производное N-метилэфедрона-альфа-пирролидиновалерофенон, массой 5,98 г и 3,03 г, то есть в крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре. Дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства.

В ходе судебного следствия Ещенко А.С. вину в совершении преступления признал частично.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Красногвардейского района Санкт-Петербурга Канаев Т.Ш., не оспаривая выводы суда о виновности Ещенко А.С. и квалификацию его действий, просит приговор изменить: на основании п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание, активное способствование Ещенко А.С. раскрытию и расследованию преступления, смягчить назначенное наказание.

В обоснование представления прокурор выражает несогласие с выводами суда об отсутствии оснований для применения положений п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, ч. 1 ст. 62 УК РФ, указывает, что, как усматривается из материалов уголовного дела, Ещенко А.С. предоставил органам следствия пароль от своего мобильного телефона, указал места закладки наркотических средств, и таким образом оказывал активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

В апелляционной жалобе, дополнительных жалобах от 22 марта и от 23 мая 2022 г. осуждённый Ещенко А.С., полагая приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, просит его отменить либо изменить, переквалифицировав его действия на ст.228 ч. 2 УК РФ, и снизить назначенное наказание. Кроме того, просит признать недопустимыми и исключить из числа доказательств протоколы осмотра мест происшествия от 17.10.2020 и другие документы как доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ.

В обоснование жалобы приводит следующие доводы.

В приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

Подробно излагая свои показания, данные в ходе судебного следствия, указывая на отсутствие умысла на незаконный сбыт наркотических средств указывает на признание вины в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ. Цитируя положения ст. 5 УК РФ, ст.73, ч. 1 ст. 85, ст.ст. 88, 89, 234 и 235, УПК РФ, а также п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда от 29.04.1996 N 1 "О судебном приговоре", полагает, что судом эти требования закона нарушены.

Указывает, что были нарушены положения ст.16, п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ и ч. 5 ст. 14 Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции" и ч. 2 ст. 48 Конституции РФ, так как в деле отсутствуют доказательства того, что до начала производства осмотра происшествия 17.10.2020 задержанный не смог получить квалифицированную юридическую помощь. Обращает внимание, что 16.10.2020 он был доставлен в 66 отдел полиции УМВД России по Красногвардейскому району Санкт-Петербурга, а затем сотрудники полиции произвели процедуру "личного досмотра", право на защиту, предусмотренное ст. 50 УПК РФ и ст. 48 Конституции РФ, своевременно не было обеспечено и реализовано. Право на защиту ему не разъяснялось, в его просьбе позвонить брату с целью оказания ему, Ещенко А.С. правовой помощи со стороны адвоката, было отказано.

Ссылаясь на ст. 73, п. 1 и 3 ч. 2 ст.75, 89, ч. 1, 2 ст. 144 УПК РФ, автор жалобы полагает, что доказательства стороны обвинения являются недопустимыми и подлежат исключению по следующим основаниям.

В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Изъятый с процессуальными нарушениями на стадии производства доследственной процессуальной проверки наркотик (в момент, когда Ещенко А.С. не было разъяснено право на защиту и он не был обеспечен квалифицированной юридической помощью), являющейся предметом покушения на преступление, не может признан таковым. Юридические дефекты процедуры его обнаружения и изъятия остаются таковыми даже в случае последующего признания экспертным заключением изъятого вещества наркотическим средством, запрещённым к обороту. Следовательно, последующие следственные и иные процессуальные действия с таким веществом являются незаконными и не могут иметь доказательственного значения.

При производстве оперативными сотрудниками УМВД России по Красногвардейскому району СПб действий по изъятию смеси, содержащей наркотические средства Ещенко А.С. не было разъяснено право на защиту, в протоколе личного досмотра от 17.10.2020 нет указания на то, что он произведён по правилам административного производства и с соблюдением процедуры административного производства с обеспечением задержанному права на защиту, таким образом, это действие было произведено в нарушение требований закона, предусмотренного п.п. 1,2 ст. 144 УПК РФ, то есть на проведение осмотра мест происшествий сотрудникам полиции необходимо было получить письменное поручение следователя о проведении оперативно - розыскных мероприятий, а также разъяснить права, в том числе не свидетельствовать против самого себя, чего не было сделано.

Автор жалобы считает, что не исследованы и не оценены в совокупности все доказательства, полученные в ходе предварительного расследования и в ходе судебного следствия, что его действия органами предварительного расследования и судом квалифицированы неверно.

Приводя положения ч. 3 ст. 49 Конституции РФ, ч. 2, 3 ст. 14 УПК РФ, ссылаясь на содержание ст. 228.1 УК РФ, осуждённый полагает, что суду не представлено доказательств тому, что изъятые наркотические средства предназначались для последующего сбыта. Само по себе количество (объём) запрещённых веществ недостаточно для вывода о направленности умысла Ещенко А.С. на покушение на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку из показаний Ещенко А.С. следует, что он является лицом, употребляющим наркотические средства и психотропные веществ, данная версия подсудимого Ещенко А.С. в ходе судебного следствия опровергнута не была, при этом, из показаний свидетелей, являющихся сотрудниками полиции следует, что Ещенко А.С. был задержан, поскольку имелись основания полагать, что он находился в состоянии наркотического опьянения, что подтверждается актом медицинского освидетельствования на состояние опьянения от 17.10.2020 за N 1289/4, согласно которому у Ещенко А.С. установлено состояние опьянения.

По мнению Ещенко А.С., его пояснения, данные в ходе осмотра мест происшествий 17.10.2020, о том, что изъятые наркотические средства предназначались для последующей раскладки на территории Санкт-Петербурга, не могут являться достаточным основанием для квалификации действий подсудимого как покушение на незаконный сбыт, поскольку Ещенко А.С. данные пояснения в ходе допроса в суде не подтвердил, пояснив, что не читал протоколы от 17.10.2020, так как находился в сильнейшем наркотическом опьянении и не мог читать тексты протоколов, составленных сотрудниками полиции, при этом данные пояснения были даны им без участия адвоката.

Показания сотрудников полиции и понятых о том, что Ещенко А.С. в ходе при проведении осмотра мест происшествий и личного досмотра пояснил о том, что изъятые средства предназначались для последующей раскладки на территории Санкт-Петербурга, являются производными от вышеуказанных пояснений Ещенко А.С., в связи с чем также не могут являться доказательством наличия у Ещенко А.С. умысла на сбыт наркотических средств.

По мнению Ещенко А.С., его умысел был направлен на незаконное хранение наркотических средств, изъятых в ходе его личного досмотра и мест якобы "закладок", которые, как показал подсудимый, были приобретены им одномоментно до задержания, в связи с чем на момент совершения преступления, то есть на момент его задержания сотрудниками полиции, Ещенко А.С. имел единый умысел на хранение без цели сбыта для личного употребления всех наркотических средств, обнаруженных в ходе его личного досмотра и в ходе задержания на месте якобы "тайников -закладок", в связи с чем его действия представляют собой единое преступление. Таким образом, действия Ещенко А.С. необходимо квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ

Подсудимый обращает внимание, что он впервые привлекается к уголовной ответственности, полностью признал вину в совершении преступления по ст.228 ч,2 УК РФ, раскаялся в содеянном, имеет на иждивении мать пенсионерку, имеющую тяжелые хронические заболевания оказывал ей материальную помощь, проживал вместе с ней в г. Луганске, его отец умер, когда Ещенко А.С. исполнилось 17 лет, и он вынужден был бросить обучение в Луганском университете, так были необходимы деньги на лечение мамы страдающей онкологическим заболеванием; сам подсудимый страдает хроническим заболеванием. Кроме того, Ещенко А.С. в составе подразделений ЛНР, принимал участие в боевых действиях, получил контузии; занимался гуманитарной помощью населению; был неофициально трудоустроен; положительно характеризуется администрацией следственного изолятора, а также своей матерью, допрошенной в судебном заседании.

Адвокат Романовская С.И. в апелляционной жалобе и дополнениях к ней просит приговор отменить либо изменить, переквалифицировать действия Ещенко А.С. на ст.228 ч. 2 УК РФ, и снизить назначенное наказание; признать недопустимыми и исключить из числа доказательств протоколы осмотра мест происшествия от 17.10.2020 и другие документы как доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ. В обоснование жалобы защитник приводит доводы, аналогичные доводам, изложенным в дополнительных апелляционных жалобах осуждённого.

В возражениях на апелляционные жалобы осуждённого и защитника заместитель прокурора Красногвардейского района Санкт-Петербурга Канаев Т.Ш. полагает доводы жалоб необоснованными, просит приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда как обвинительный законным и обоснованным.

Судом первой инстанции непосредственно, с соблюдением установленной процедуры судопроизводства исследованы, всесторонне оценены и признаны достоверными и допустимыми все доказательства, положенные в основу обвинительного приговора.

Так, выводы суда о виновности Ещенко А.С. подтверждаются следующими доказательствами, содержание которых с необходимой полнотой изложено в приговоре:

- показаниями свидетеля Свидетель N 1, данными в ходе судебного следствия, согласно которым 16 октября 2020 года он принимал участие в качестве понятого при личном досмотре гражданина, который представился как Ещенко А.С., в ходе которого из правого наружного кармана черных брюк, надетых на Ещенко А.С., был обнаружен и изъят полиэтиленовый пакетик, внутри которого находилось кристаллообразное вещество; из левого нижнего наружного кармана черной куртки, надетой на Ещенко А.С., были изъяты семь полимерных свёртков с веществом бело-серого цвета внутри, а мобильный телефон; из левого верхнего наружного кармана черной куртки, надетой на Ещенко А.С., был изъят один свёрток с веществом бело-серого цвета внутри. Изъятые пакеты были упакованы в белый конверт, который был скреплён его подписями понятых, досматриваемого и досматривающего. Мобильный телефон не упаковывался. Сотрудник полиции составил протокол, после чего участвовавшие лица его подписали;

- показаниями свидетеля Свидетель N 2, полицейского ОВО по Красногвардейскому району Санкт-Петербурга филиала ФГКУ УВО ВНГ России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области, данными в ходе судебного следствия, согласно которым он 16 октября 2020 года совместно с Свидетель N 3 нёс службу по охране общественного порядка на служебном автомобиле по территории 66 отдела полиции УМВД России по Красногвардейскому району Санкт-Петербурга. Патрулируя территорию у дома 13 по пр. Екатерининскому в Санкт-Петербурге, они увидели мужчину, который при виде автомобиля резко повернулся и пошёл в другую сторону, ускорив шаг, явно намереваясь скрыться, его поведение вызывало подозрение. Выйдя из машины, они подошли к мужчине, представились, предъявили служебные удостоверения, мужчина назвал свою фамилию - Ещенко, по их просьбе документов не предъявил, в крайне грубой форме высказывал своё недовольство. Поскольку в ответ на их замечание Ещенко продолжил выражаться нецензурной бранью, они его задержали и доставили в 66 отдел полиции для оформления административного правонарушения. В дальнейшем ему, Свидетель N 2, стало известно, что в ходе личного досмотра Ещенко в 66 отделе полиции были изъяты пакетики, с наркотиками. Никаких противоправных действий в отношении Ещенко А.С. ни им, ни кем-либо иным не совершалось;

- показаниями свидетеля Свидетель N 3, данными в ходе судебного следствия, соответствующими по содержанию показаниям свидетеля Свидетель N 2;

- показаниями свидетеля Свидетель N 4, старшего оперуполномоченного ОКОН УМВД России по Красногвардейскому району Санкт-Петербурга, согласно которым В середине октября 2020 года, в их подразделение от дежурного УМВД России по Красногвардейскому району Санкт-Петербурга поступила информация о том, что в 66 отделе полиции УМВД России по Красногвардейскому району Санкт-Петербурга, находится задержанный Ещенко, у которого в ходе личного досмотра были изъяты наркотические средства. Он, Свидетель N 4, совместно с Свидетель N 5 выехали в данное подразделение, в ходе осмотра мобильного телефона в приложении для просмотра фотографий "Галерея" были установлены множество фотографий местностей с координатами, расположения тайников-закладок с наркотическими средствами, при этом Ещенко А.С. пояснил и также указал, что данные тайники-закладки организованы им, и в них наркотическое средство "соль" для сбыта. По факту осмотра сотового телефона им на персональном компьютере был составлен протокол, в котором были отражены все указанные сведения, после чего все участвующие лица после прочтения поставили свои подписи в протоколе. Далее он с Свидетель N 5, Ещенко А.С., понятыми и экспертом выехали к местам тайников-закладок, организованных Ещенко А.С. на Екатерининском пр. в Санкт-Петербурге. В присутствии всех участвующих лиц Ещенко стал указывать на места, откуда были изъяты полимерные прозрачные пакетики. Всего было обнаружено и изъято 8 таких пакетиков, по каждому из них Ещенко пояснял, что это тайник-закладка с наркотическим средством "соль", которые он сам спрятал для сбыта. По каждому факту изъятия пакетика с веществом Свидетель N 4 составлял протокол, в котором после ознакомления расписались участвующие лица. Каждый из 8 пакетиков был упакован и опечатан. Экспертом каждый раз осуществлялась фотосъемка. Заявлений и замечаний от участвующих лиц не поступало. Никаких противоправных действий в отношении Ещенко А.С. ни им, Свидетель N 4, ни кем-либо иным не совершалось;

- показаниями свидетеля Свидетель N 5, данными в ходе судебного следствия, соответствующими по содержанию показаниям свидетеля Свидетель N 4;

- показаниями свидетеля Свидетель N 8, оперативного дежурного 66 отдела полиции УМВД России по Красногвардейскому району Санкт-Петербурга, данными в ходе судебного следствия и оглашенными в судебном заседании на основании ч. 3 ст. 281 УПК РФ, согласно которым 16 октября 2020 около 18 часов в отдел был доставлен Ещенко Антон за совершение административного правонарушения. Около 20 часов 16 октября 2020 года он начал производить личный досмотр Ещенко. После разъяснения понятым и досматриваемому их прав, обязанностей и порядка проведения личного досмотра, занесения в протокол их данных в ходе личного досмотра у Ещенко было обнаружено и изъято: из правого наружного кармана брюк черного цвета, одетых на Ещенко, - полиэтиленовый пакетик с комплементарной застежкой, внутри которого находилось кристаллообразное вещество белого цвета, и металлическим предметом внутри; из левого нижнего наружного кармана черной куртки, надетой на Ещенко А.Ю., - семь полимерных свёртков с полиэтиленовыми пакетами с веществом бело-серого цвета внутри, мобильный телефон "Сяоми Редми" в корпусе черного цвета; из левого верхнего наружного кармана черной куртки, надетой на Ещенко, - один полимерный сверток с полиэтиленовым пакетом с веществом бело-серого цвета. Изъятые пакетики были упакованы в конверт, который был заклеен, скреплен подписями понятых, досматриваемого и досматривающего, опечатан штампом оперативного дежурного 66 отдела полиции УМВД России по Красногвардейскому району Санкт-Петербурга. Мобильный телефон не упаковывался. По поводу изъятого Ещенко пояснил, что девять свертков с веществом он нашёл на железнодорожных путях, точно где, не знает. В ходе личного досмотра был составлен протокол об административном задержании, в котором был зафиксированы все обстоятельства. В протоколе после ознакомления расписались все участвующие лица, заявлений и замечаний ни от кого не поступало. Никаких противоправных действий в отношении Ещенко А.С. ни им, Свидетель N 8, ни кем-либо иным не совершалось;

- показаниями свидетеля Свидетель N 9, данными в ходе предварительного следствия, и оглашёнными в судебном заседании на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ с согласия сторон, согласно которым в середине октября 2020 года, он по просьбе подошедшего к нему сотрудника полиции участвовал в качестве понятого в осмотре мобильного телефона, марку которого не запомнил, в 66 отделе полиции. В осмотре также участвовал еще один сотрудник полиции, второй понятой и владелец данного сотового телефона по фамилии Ещенко. В ходе осмотра телефона в приложении для просмотра фотографий "Галерея" были установлены множество фотографий местностей с координатами, а также кратким описанием. При этом Ещенко пояснил, что на данных фотографиях указаны места расположения "закладок" с наркотическим средством - "соль" которые он разложил для дальнейшего сбыта. По факту осмотра сотового телефона сотрудником полиции на компьютере составлялся протокол, в котором были отражены описания фотографий в данном сотовом телефоне. Также сотрудник полиции составлял фототаблицу. После производства осмотра сотрудник полиции передал протокол осмотра ему, Свидетель N 9, второму понятому и Ещенко, все эти лица ознакомились с протоколом и поставили подписи в протоколе и фототаблицах. Далее сотрудники полиции попросили проехать с ними для участия в качестве понятого при осмотре участков местности на Екатерининском пр. в Санкт-Петербурге. В присутствии его, второго понятого, сотрудников полиции, а также эксперта Ещенко стал указывать на места, откуда сотрудником полиции и экспертом были изъяты полиэтиленовые свертки. Всего было обнаружено и изъято 8 таких свертков, и по каждому изъятому пакетику Ещенко пояснял, что это тайник-закладка с наркотическим средством "соль", которые он сам спрятал для сбыта. По каждому факту изъятия пакетика с веществом сотрудником полиции составлялся протокол, в котором все обстоятельства были отражены, в протоколе после ознакомления расписались участвующие лица. Каждый из 8 пакетиков был упакован и опечатан. Экспертом каждый раз осуществлялась фотосъемка. Заявлений и замечаний от участвующих лиц не поступало;

- показаниями свидетеля Свидетель N 7, данными в ходе судебного следствия и оглашёнными в судебном заседании на основании ч. 3 ст. 281 УПК РФ, соответствующими по содержанию показаниям свидетеля Свидетель N 9;

- рапортами о задержании Ещенко А.С. от 16 октября 2020 года;

- протоколом об административном задержании Ещенко А.С. от 16 октября 2020 года, согласно которому в 66 отделе полиции УМВД России по Красногвардейскому Санкт-Петербурга 16 октября 2020 года в период времени с 20 часов 14 минут по 20 часов 42 минуты в присутствии двух понятых мужского пола у Ещенко А.С. было обнаружено и изъято: из правого наружного кармана чёрных джинс, надетых на нем, - полиэтиленовый пакетик на комплементарной застежке с кристаллообразным веществом белого цвета и круглым металлическим предметом внутри; из наружного левого нижнего кармана куртки, надетой на нём, - семь полимерных свертков с полиэтиленовыми пакетами с веществом бело-серого цвета внутри, мобильный телефон "Редми" черного цвета; из левого верхнего наружного кармана куртки, надетой на нём, - один полимерный свёрток с полимерным пакетиком внутри, с веществом бело-серого цвета внутри. По поводу изъятого Ещенко А.С. пояснил, что девять свертков с веществом он нашёл на железнодорожных путях;

- протоколом осмотра предметов (документов) от 17 октября 2020 года с фототаблицей к нему, согласно которого осмотрен телефон "Xiaomi Redmi Note 7" ("Сяоми Редми Ноут 7") в корпусе черного цвета, IMEI-1:N..., IМЕI-2:N..., с сим-картой оператора связи "Мегафон" N..., изъятый в ходе личного досмотра у Ещенко А.С. При осмотре в приложении "Галерея" обнаружены фотографии мест с координатами, по факту которых Ещенко А.С. пояснил что на фотографиях места "закладок" с наркотическим средством "соль", которые он разложил для дальнейшего сбыта;

- заключением эксперта N 15/э/1624-20 от 16 ноября 2020 года, согласно которому представленные на исследование вещества массами: N 1 - 0,78 г, N 2 - 0,41 г, N 3 - 0,66 г, N 4 - 0,78 г, N 5 - 0,82 г, N 6 - 0,77 г, N 7 - 0,75 г, N 8 - 0,64 г, N 9 - 0,35 г - являются смесью, содержащей наркотическое средство - производное N-метилэфедрона альфа-пирролидиновалерофенон;